sayfa içeriği
  • https://www.facebook.com/MaddiTazminat/
Ana Başlıklar


Ziyaret Bilgileri
Aktif Ziyaretçi1
Bugün Toplam41
Toplam Ziyaret403586
Site Haritası

Bilirkişinin Görevlendirilmesi

BİLİRKİŞİNİN GÖREVLENDİRİLMESİ

Bu bölümde bilirkişinin görevlendirilme usulü, görevden kaçınabileceği ve kaçınamayacağı haller ile yasaklılığı gibi konuları ele alacağız.

Görevlendirilme usulü

Bilirkişiye yöneltilecek soruların belirlenmesinden farklı olarak (Bakınız: yuk. 1.2.4), Bilirkişinin görevlendirilmesi konusundaki yetki, münhasıran mahkemeye, hâkime veya Cumhuriyet savcısına aittir. Bilirkişinin mahkeme tarafından görevlendirilmesi hukuk yargısında kural olarak tahkikat, ceza yargısında ise soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gerçekleştirilen bir mahkeme usul işlemidir.

Bilirkişinin görevlendirilme usulü bakımından üç temel husus bulunur :

Bunlardan birincisi, bilirkişinin, bilirkişilik bölge kurulu nezdindeki listelere ve bilirkişilik siciline kayıtlı olan kişiler arasından tayin edilmesi zorunluluğudur.

İkincisi, bu görevlendirme yapılırken dikkate alınması gereken diğer bazı hususlardır.

Üçüncüsü ise, bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda nelerin yer alması gerektiğidir.

Bilirkişinin bölge kurullarınca düzenlenen listelerden tayini zorunluluğu ve istisnaları olabilmektedir. Bilirkişiler bölge adliye mahkemelerinin yargı çevresi esas alınmak suretiyle, bilirkişilik bölge kurulu tarafından hazırlanan listede yer alan kişiler arasında seçilirler (BilK m. 12, f. 5; HMK m. 268; CMK m. ).

Bununla birlikte mahkeme tâbi olduğu bölge listesindeki ilgili uzmanlık alanında bilirkişi olmasına rağmen diğer bir bölgedeki bilirkişinin, görevlendirme yapılan yere daha yakın bir mesafede bulunması durumunda, bu listeden de görevlendirme yapabilecektir.

Örneğin, Afyon Asliye Ceza (veya Hukuk) Mahkemesi, Antalya Bölge Adliye Mahkemesinin yargı çevresine dahil olduğundan, bilirkişiyi, Antalya Bilirkişilik Bölge Kurulu listesinden görevlendirmesi gerekmektedir. Bununla birlikte aslında Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin yargı çevresinde olan Eskişehir’de (Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulunun listesine kayıtlı) ihtiyaç duyulan nitelikte bir bilirkişi olabilir. Böyle bir durumda Afyon mahkemesi, Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulunun listesinde kayıtlı bir kişiyi bilirkişi olarak görevlendirebilecektir.

Bir önceki ihtimalden farklı olarak şayet, ilgili bölge kurulunun listesinde bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişi bulunmuyorsa, bu durumda, ilk etapta, bir başka bölge kurulunun listesinden ilgili uzmanlık dalında kayıtlı bir kişinin bilirkişi olarak tayin edilmesi gerekecektir. Fiziki olarak evrak gönderilmesi gerekmeyen veya mahallinde inceleme gerektirmeyen iş ve işlemler için kendi bölge listesinde ilgili uzmanlık alanında bilirkişi bulunmaması veya inceleme konusunun başka bir bölgede bulunması halinde, ilgili bölge kurulu listesinden UYAP vasıtasıyla elektronik ortamda bilirkişi görevlendirmesi yapılabilir.

Buna karşılık diğer bölge kurullarının listelerinde de ihtiyaç duyulan uzmanlık dalında kayıtlı bir bilirkişi mevcut değilse bu durumda mahkemenin listelere kayıtlı olmayan bir kişiyi bilirkişi olarak görevlendirmesi mümkün olabilir. Ancak liste dışından görevlendirme yapılırken şu hususlara da ayrıca dikkat edilmesi gerekmektedir :

Liste dışından bilirkişi sıfatıyla görevlendirilen kişinin, Bilirkişilik Kanununun 10. maddesinin (ç), (d) ve (e) bentleri hariç, birinci fıkrasında yer alan şartları taşıması gerekmektedir : Buna göre bu kişilerin, disipliner ve cezaî bir yaptırıma tâbi tutulmamı ve daha önce kendi isteği dışında sicilden çıkartılmamış olması ; ilişkili uzmanlık dalında sahip olduğu bilgiyi gösteren bir belgeye sahip olması ve buna ilişkin koşulları taşıması gerekmektedir (bkz BilK m. 10, f. 1, b. (a), (b), (c), (f), (g)). Ancak, bu kişilerde bilirkişilik temel eğitimini tamamlamış olma veya bilirkişilik yapacağı uzmanlık alanında en az beş yıl fiilen çalışmış olmak veya daha fazla çalışma süresi belirlenmiş ise bu süre kadar fiilen çalışmak koşulları aranmayacaktır.

Hukuk öğrenimi görmüş olan kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve bilirkişiliğe kabul için gerekli diğer şartları belgelendirmediği sürece bir listeye kaydedilemez (BilK m. 10, f. 4) ve bilirkişi olarak görevlendirilemez (HMK m. 266; CMK m. 63, f. 1). Doğal olarak, listede ilgili uzmanlık dalında bilirkişinin bulunmaması, listeye kaydı ve görevlendirilmesi yasak olan bir hukukçunun görevlendirilmesine, daha açık ifadesiyle hukukî konuda bilirkişi incelemesine başvuruya imkân yaratmamaktadır.

Mahkemenin liste dışından bilirkişi görevlendirdiği zaman bu durumu, bilirkişilik bölge kuruluna bildirmesi gerekmektedir. Bilirkişilik bölge kurulu, liste dışından görevlendirilen kişinin, bilirkişilik yapma şartlarını taşımadığını belirlerse, durumu, bilirkişiyi görevlendiren merciye bildirecektir.

Öte yandan mahkemelerin ilk derece mahkemesi olarak baktıkları dava ve işlerde, tüm bölge kurulları bilirkişilik listelerinde kayıtlı bilirkişiler arasından görevlendirme yapılabilir.

Burada son olarak resmî bilirkişilerin durumu üzerinde de kısaca durmak gerekir. Çünkü, HMK m. 268, f. 3 ve CMK m. 64, f. 3 hükümleri uyarınca, kanunların görüş bidirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulması gerekmektedir.

Sonuç olarak, uyuşmazlık konusu bakımından, görüşüne başvurulabilecek bir resmi bilirkişi (örneğin Adlî Tıp) mevcutsa, mahkemenin, bilirkişi listelerinden de önce, bu resmi bilirkişilere başvurması gerekmektedir.

Bilirkişinin görevlendirilmesinde dikkate alınması gereken diğer bazı hususlar aşağıda açıklanmıştır.

Görevlendirilen bilirkişinin uzmanlık bilgisinin, ihtiyaç duyulan uzmanlık dalında olması gerekir: Bilirkişinin bölge kurulu tarafından düzenlenen listelerde kayıtlı kişiler arasında görevlendirilmesi zorunludur. Ancak bu mahkemenin, listelere kayıtlı herhangi bir kişiyi görevlendirebileceği anlamına gelmemektedir.

Mahkemenin uyuşmazlık konusunu doğru tespit edememesi veya bunun kapsam yahut niteliğinde hataya düşmesi, bilirkişinin hangi uzmanlık dalından tayin edileceğini doğru şekilde belirleyememesine yol açar. Aynı şekilde ilk derece mahkemesi, uyuşmazlık konusunu doğru şekilde tespit edebilir; ne var ki, uzmanlık dalları arasındaki nüansları göz ardı edebilir. Örneğin, orman endüstri mühendisinin uzmanlığı, orman ürünlerinin işlenmesine ilişkindir; uzmanlık alanı bu olan bir kişinin, bir yerin orman sayılıp sayılmadığı konusunda bilirkişi seçilmesi uygun olmayacaktır[1].

Böyle bir durumda, bilirkişinin yapacağı ön inceleme üzerine (Bakınız: aşa. 1.4.2) durumu mahkemeye bildirmesi gerekecektir.

Bilirkişiyi görevlendirecek olan mercinin, bu yetkisini bir başkasına devretmemesi gerekir: Mahkeme listeye kayıtlı olan bilirkişiler arasında bir tercihte bulunurken, kural olarak serbesttir. Bununla birlikte hangi konuda kimin bilirkişi olarak görevlendirileceği münhasıran mahkemeye ait bir yetki olduğuna göre, bu yetkinin bir üçüncü kişiye, örneğin mahkeme yazı işleri müdürüne devredilmemesi gerekir.

Muafiyet listesine kayıtlı bilirkişilerin durumu: Muafiyet listesi, Daire Başkanlığınca oluşturulan ve alanlarındaki uzmanlıkları ve bilimsel yeterlilikleri dikkate alınarak, bilirkişilik sicili ve listesine kaydolmaktan muaf tutulanların yer aldığı listedir (BilK m. 6, f. 1, b. (e)). Bilirkişinin, bölge kurulu listesine kayıtlı olan bir kişi yerine, söz konusu muafiyet listesine kayıtlı olan kişiler arasından da görevlendirilmesi mümkündür.

Bilirkişinin bakabileceği azami iş sayısının dikkate alınması gerekir: Bağlayıcı bir bilirkişi listesinin varlığı sürekli aynı bilirkişinin görevlendirilmesine ilk etapta engel teşkil etmemektedir. Bunun önüne geçebilmek için, bilirkişinin azami iş sayısından fazla dosyada görevlendirilemeyeceği kabul edilmiştir.

Buna göre temel ve alt uzmanlık alanlarına göre, bilirkişilerin aylık olarak bakacağı iş sayısını belirlemek, Bilirkişilik Daire Başkanlığının görevleri arasında sayılmıştır (Bakınız: BilK m. 6, f. 2, b. (h)). Bilirkişilik Daire Başkanlığı bu sayıyı belirlerken Bilirkişilik Danışma Kurulundan da görüş almalıdır (Bakınız: BilK m. 5). Söz konusu azami iş sayıları Daire Başkanlığı tarafından, uzmanlık dallarına göre belirlendikten sonra, mahkemenin bilirkişiyi görevlendirirken, bu sayının aşılıp aşılmadığını da dikkate alması gerekecektir.

Bilirkişi sayısı: Bu konuda hukuk yargısında kural bilirkişi sıfatıyla tek kişinin görevlendirilmesidir (HMK m. 267). Buna karşılık ceza yargısında, gerekçesinin gösterilmesi kaydıyla birden fazla kişinin bilirkişi olarak görevlendirilmesi mümkündür (CMK m. 63, f. 2). Nitekim hukuk yargısında da gerekçesinin gösterilmesi suretiyle birden fazla bilirkişinin görevlendirilmesi mümkündür (HMK m. 267). Bilirkişi olarak tek bir kişinin mi görevlendirileceği, yoksa birden fazla bilirkişiden bir bilirkişi kurulu mu oluşturulacağı, uyuşmazlık konusunun niteliğine ve ilişkili olduğu uzmanlık dalının birden fazla olup olmamasına göre belirlenecek bir husustur. Birden fazla teknik meselenin bir arada olması ve birlikte ele alınmasının gerektiği durumlarda veya tek bir meselenin, birden fazla uzmanlık dalını ilgilendirdiği veya karmaşık olduğu durumlarda, bir bilirkişi kurulunun oluşturulması mümkündür.

Örneğin, tekstil üretiminde kullanılacak bir makinanın geç teslimi sebebiyle açılan bir davada, üretim kaybı ve bunun parasal karşılığının tespiti, hem bir tekstil mühendisine hem bir muhasebeciye ihtiyaç duymaktadır.

Örneğin, bir trafik kazası sebebiyle açılan tazminat davasında, kişinin alkollü olup olmadığının ve bunun kazaya etkisinin yanı sıra, kaza oluşumuna sebebiyet verecek, yol, araç ve benzeri durumların da göz önüne alınması gerekir. Böyle bir durumda bir tıbbi bilirkişi kadar, trafik konusunda uzman bir kişinin de yer aldığı bir bilirkişi kurulu oluşturulabilecektir[2].

Bu çerçevede farklı uzmanlardan oluşan bir bilirkişi kurulu oluşturulabileceği gibi aynı uzmanlık dalından birden fazla bilirkişiden de bir kurul oluşturulabilir. Bilirkişi kurulunun tek sayıda bilirkişiden mi oluşması gerektiği yoksa çift sayıda bilirkişiden de bir kurul oluşturulmasının mümkün olup olmadığı konusunda hukuk ve ceza yargıları birbirinden ayrılmaktadır.

Hukuk yargısında, bilirkişi kurulunun tek sayıda bilirkişiden oluşacağı öngörülmüştür (HMK m. 267). Bunun amacı bilirkişiler arasında oybirliğinin sağlanamadığı durumlarda ortaya çıkabilecek sorunların önüne geçilmesidir.

Ceza yargısında ise, bu konuda herhangi bir sınırlandırma söz konusu değildir. Hatta CMK m. 87 hükmü uyarınca, otopsinin iki hekim tarafından gerçekleştirilmesi gerekmektedir[3].

Öte yandan bilirkişi kurulunun kaç bilirkişiden oluşacağına ilişkin bir üst sınır bulunmamaktadır. Buna göre mahkeme gerekçesini göstermek şartıyla ve uyuşmazlık konusunun nitelik ve içeriği haklı gösterdiği sürece gerektiği kadar bilirkişiyi görevlendirebilir.

Bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda yer alması gereken hususlar ise aşağıda açıklanmıştır. Bu kararda öncelikle bilirkişinin kimlik bilgilerinin uzmanlık dalının ve sicile kayıtlı ise, bilirkişilik sicil numarasının belirtilmesi gerekmektedir. Görevlendirilen bilirkişiye inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ve sınırları yazılı olarak bildirilir ve açıkça anlatılır. Bu yazının ayrıca şu hususları içermesi şarttır:

  • İncelemenin konusu ve sınırları.
  • Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular
  • Takdir edilen bilirkişi ücreti
  • Raporun verilme süresi

Bilirkişiye inceleme konusu ile ilgili belgelerin aslı veya onaylı bir sureti dizi pusulasına bağlanarak imza karşılığı teslim edilir; ayrıca bu husus tutanağa bağlanır. UYAP vasıtasıyla dosyanın incelenmesinin mümkün olduğu hallerde, dosya veya belge fiziki olarak teslim edilmez; bilirkişiye UYAP üzerinden dosya inceleme yetkisi verilir.

Bilirkişinin Görevden Kaçınabileceği Haller

Bilirkişilik bir kamu hizmetidir. Bir sonraki başlık altında ele aldığımız üzere, bilirkişiliğin bir kamu hizmeti ve bilirkişinin de geçici olarak bu kamu hizmetine katılan hâkim yardımcısı olması sebebiyle, pek çok durumda, bilirkişilik görevinden kaçınmak mümkün değildir. Bununla birlikte, meşru bir gerekçenin varlığı hâlinde, bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevi yerine getirmekten kaçınabilir. Aslında, bilirkişinin görevi kabulden kaçınmasını gerektiren hallerin pek çoğu, bilirkişi etiği ile ilgili hususlardan kaynaklanmaktadır.

Buna göre, temel olarak iki hâlde bilirkişilik görevinden kaçınılabilir:

1. Tanıklıktan çekinme sebeplerinden birinin varlığı:

Tanıklıktan çekinme sebepleri, hukuk yargısı bakımından HMK m. 247 vd., ceza yargısı bakımından ise CMK m. 45 vd. hükümlerde düzenlenmektedir. Buna göre bilirkişi şu hâllerde bilirkişilik görevini yapmaktan çekinebilir:

Kişisel sebeplerle: Bilirkişi olarak görevlendirilen kişinin, hukuk davasının tarafının veya ceza yargılamasının şüphelisinin, sanığının veya mağdurunun, aradaki evlilik bağı ortadan kalksa bile eşi, nişanlısı, altsoy veya üstsoyu, üçüncü dereceye kadar akrabası (hala, teyze, amca veya dayısı), bilirkişi ile yargılamanın süjesi arasında evlat edinen veya evlatlık ilişkisi ve son olarak hukuk yargısı özelinde koruma altına alınan çocuk veya koruyucu aile ilişkisi bulunması

Belli bir meslekten dolayı öğrenilen sır sebebiyle: Kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında bilirkişi olarak görevlendirilen kişiler, bu konular hakkında bilirkişilik yapmaktan kaçınabilirler. Örneğin, bir hekimin hastası olan kişinin bir hukuk davasının tarafı veya ceza davasının şüphelisi, sanığı veya mağduru olması hâlinde, bu kişi hakkında bir tıbbi sırı bilen bilirkişi, bu sebeple bilirkişilik görevini kabulden kaçınabilir. Bu durum sır saklamakla yükümlü olan farklı meslek mensupları bakımından da söz konusu olabilir.

Ancak sır sahibi, sırrın açıklanmasına izin verdiyse, bu kişi artık söz konusu sebeple bilirkişilik görevini kabulden kaçınamayacaktır.

Menfaat dolayısıyla: Bilirkişinin o konuda görev alması, kendisinin veya kişisel sebeple çekinmesine imkân veren kişilerden birine maddi bir zarar verecek, şeref ve haysiyetine halel getirecek (HMK m. 250) yahut ceza soruşturması veya kovuşturmasına sebebiyet verecekse (Bakınız: ve karş. HMK m. 250; CMK m. 48), bu kişi, söz konusu sebeplerle bilirkişilik görevinden kaçınabilir.

2. Bilirkişilik görevini kabulden kaçınmayı haklı gösteren diğer sebepler:

Bilirkişi olarak tayin edilen kişinin mahkemece kabul edilebilir diğer bir sebeple de bilirkişilikten görevini kabulden kaçınabilmesi mümkündür.

Bilirkişinin davada görev almaktan yasaklı olması veya reddi sebebinin varlığı: Nitekim bu sebepler aslında doğrudan doğruya bilirkişinin tarafsızlığı ile ilgili olup tanıklıktan çekinme sebeplerinin bir kısmıyla örtüşebilmektedir. Takip eden başlıklarda da göreceğimiz gibi, hâkimin davaya bakmaktan yasaklı olması ve reddine ilişkin sebepler, kural olarak bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Ceza ve hukuk yargısı arasında bazı nüanslar bulunmakla birlikte, genel olarak yasaklılık (hâkimin davaya bakamayacağı) sebepleri ile ret sebepleri, kişisel sebeple tanıklıktan çekinme sebepleriyle benzerlik göstermektedir. Bilirkişi olarak görevlendirilen kişi bu sebeplerden birinin şahsında gerçekleştiği düşüncesinde ise, bu görevi kabulden kaçınabilir. Özellikle, bu durum, bilirkişinin tarafsız davranması ile ilgili bir konu olduğu için, bilirkişi bakımından bir yetkiden çok ödeve karşılık gelmektedir (Bakınız: BilK m. 3, f. 1).

Görevin bilirkişinin uzmanlık alanına girmemesi: Bilirkişi, görevlendirildiği konunun başka bir uzmanlık dalının konusunu oluşturduğunu belirterek görevi kabulden kaçınabilir ((HMK m. 275, f. 1; Bilirkişilik Kanunu Yönetmeliği m. 53). Aynı şekilde bilirkişi görevlendirildiği konuda uzmanlık bilgisi ve tecrübesinin yeterli olmadığını da bildirebilir.

Ancak, buradaki ikinci sebebi istisnai görmek gerekir. Çünkü, bilirkişinin uzmanlık bilgisi ve tecrübesinin o konu bakımından yeterli olmadığını bir gerekçe olarak çeşitli kereler ileri sürmesi, aslında onun uzmanlık bilgisinin yetersizliğini gösterir. Böyle bir durum da aslında bilirkişinin denetimini gerektirecektir[4].

Diğer meşru gerekçeler: Bilirkişinin hastalığı veya iş yükünün ağırlığı gibi gerekçeler de meşru birer gerekçe olarak kabul edilebilir. Ancak, bu gerekçelerin de sıklıkla ileri sürülmesi, bir kez daha bilirkişinin denetimini gerektirebilir. Nihayet, hukukî konuda bilirkişi incelemesine başvurulması yasaktır. Mahkeme, bu açık yasağa rağmen, bir kişiyi (örneğin bir hukuk fakültesi öğretim üyesini, emekli bir hâkimi veya bir avukatı) bilirkişi sıfatıyla görevlendirmişse, bu kişi tarafından bu görevin reddedilebileceği açıktır. Bir hukukçu belgelendirdiği bir başka uzmanlık dalındaki bilgisine dayanarak bir listeye kayıtlıysa ve bu kayıtlı olduğu uzmanlık dalında değil de hukukî konuda görevlendirilmişse, bu durum, bu bilirkişi için aynı zamanda bir ödev de teşkil edecektir. Aksi durum bu bilirkişinin denetimine ve hakkında disiplin yaptırımının uygulanmasına yol açabilir.

Bilirkişinin görevden kaçınmasını haklı gösteren mazeretini, kendisini görevlendiren mercie bildirmesi zorunludur. Özellikle bir yasaklılık hâlinin ortaya çıkması durumunda bu durumun mahkemeye gecikmeksizin bildirilmesi gerekir. Buna karşılık, görevden kaçınma imkânını veren diğer hâller bakımından, HMK m. 275, f. 1 ile Bilirkişilik Kanunu Yönetmeliği m. 53 hükümleri, bilirkişinin bu durumu bir hafta içinde mahkemeye bildirebileceğini öngörmektedir. Görevi kabulden kaçınmayı gerektiren sebep, daha sonra ortaya çıkmışsa, bunun da en geç bir hafta içinde mahkemeye bildirilmesi uygun olacaktır.

Buna karşılık CMK’da bu konuda özel bir süreye yer verilmemiştir (karş. CMK m. 70)[5]. Ne olursa olsun ortada görevi kabulden kaçınmayı haklı gösteren bir durum bulunsa dahi, bilirkişilik etiği, bu durumun öğrenilmesinden itibaren gecikmeksizin görevlendirmeyi yapan mercie bildirilmesini gerektirir.

Son olarak bilirkişinin görevi kabulden kaçınmak için ileri sürdüğü sebebin gerçeğe uygun olması gerekir. Çünkü meşru (kabul edilebilir) bir gerekçe olmaksızın bilirkişilik yapmaktan kaçınılması, bilirkişi nezdinde disiplin yaptırımının uygulanmasına sebebiyet verebilir (BilK m. 13, f. 1, b. (b)). Böyle bir durumda bilirkişilik bölge kurulunun yapacağı denetim sonucunda bilirkişinin uyarılması veya listeden geçici veya kalıcı olarak çıkartılması yaptırımlarının uygulanması mümkündür (BilK m. 13, f. 1, 2).

Bilirkişinin Görevden Kaçınamayacağı Haller

Bilirkişinin belli bazı hallerde, kendisine tevdi edilen görevden kaçınabilmesi, kural olarak mümkün değildir. Bununla birlikte, bilirkişi görevi kabul etmekle yükümlü olduğu bir durumda, görevi kabulden kaçınmasını haklı gösteren bir gerekçenin varlığını ileri sürebilir. Bilirkişinin görevden kaçınamayacağı hâller de hukuk ve ceza yargısında benzer şekilde düzenlenmektedir.

Bilirkişi listelerine ve bilirkişilik siciline kayıtlı kişiler bakımından: Bir bilirkişilik bölge kurulu nezdinde tutulan listeye kayıtlı kişi, bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlüdür (HMK m. 270, f. 1, b. (a); CMK m. 65, f. 1, b. (a)).

Esasen bir bilirkişilik bölge kurulu nezdinde tutulan bilirkişi listesine kaydolmuş olmak, doğal olarak böyle bir yükümlülüğe tâbi olmayı gerektirmektedir. Gerçekten de, bilirkişinin daha önceden bir listeye kayıt olması sebebiyle, kanımızca, bilirkişilik yapmak konusunda, bir diğer deyişle mahkemeye sahip olunan uzmanlık dalında özel ve teknik bilgi sağlamak konusunda açığa vurulan iradenin, gereğinin yerine getirilmesi söz konusu olmaktadır[6].

Bilirkişilik görevini kabul yükümlülüğünün, salt bölge kurulu listelerinde kayıtlı olan bilirkişiler değil, muafiyet listesine kayıtlı bilirkişiler (Bakınız: Bilk m. 6, f. 2, b. (e)) bakımından da geçerli olduğunu kabul etmek gerekir.

Resmî bilirkişiler bakımından: Çeşitli Kanun hükümlerinde resmî bilirkişi olarak görev yapacağı öngörülmüş olan bilirkişilerin de (Adlî Tıp veya Yüksek Sağlık Şurası gibi) bu görevi kabulden kaçınması mümkün değildir (HMK m. 268, f. 1, b. (a); CMK m. 65, f. 1, b. (a))[7].

Bilirkişi listesine kayıtlı bulunmayan kişiler bakımından: Konu, hukuk yarıgısı bakımından HMK m. 270, f. 1, b. (b) ve (c), ceza yargısı bakımından ise, CMK m. 65, f. 1, b. (b) ve (c) hükümlerinde kaleme alınmıştır. Her iki hükümde de kastedilen kişiler biraz nüansla aynıdır. Burada ikili bir ayrımda bulunulmaktadır. Buna göre, bir listeye kayıtlı olmasa dahi, aşağıda belirtilen kişiler bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlüdürler:

Birinci olarak, HMK’da dile getiriliş biçimiyle, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar; CMK’da dile getiriliş biçimiyle, incelemenin yapılması için bilinmesi gereken fen ve sanatları meslek edinenler : Burada herhangi bir meslek veya zanaatın, bilirkişi incelemesinin konusunu oluşturbildiği sürece bu kapsamda değerlendirilmesi mümkündür.

İkinci olarak ise, HMK’da dile getiriliş biçimiyle, bilgisine başvurulacak konu hakkında meslek veya sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlar; CMK’da dile getiriliş biçimiyle, incelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili kılınanlar : Burada kastedilen ise, doktor, ebe, muhasebeci, mimar gibi, ancak belli bir ruhsat veya benzeri belge sahibi olunması hâlinde ilgili mesleği yapabilecek olanlardır (Bakınız: HMK m. 270 hükmünün gerekçesi). Ne var ki, bir işi resmen icraya yetkili kılınmış olmak, her zaman o işin alenen, bir diğer deyişle fiilen yapılması anlamına gelmemektedir. Gerçekten de, zikredilen bent ile kastedilen bir uzman, bu konuda gerekli ruhsata sahip olsa da, mesleğini icra etmiyor olabilir[8]. Esasen bu kapsamdaki bir kişi, kabul edilebilir bir sebep olarak, söz konusu mesleği icra etmediğini bildirmek suretiyle bilirkişilik görevinden çekinebilmelidir. Tersine, bir ruhsat sahibi olan ve fakat ilgili uzmanlık dalına karşılık gelen mesleği ifa etmeyen kişinin bilirkişilik görevini kabul etmesi halinde, bu kişinin o uzmanlık dalındaki yetkinliğini şüpheli tartışılır bir duruma getirecektir.

Bilirkişinin yasaklılığı ve reddi

Bilirkişi etiğine ilişkin kuralların en önemlileri, bilirkişinin bağımsızlığı ile bilirkişinin tarafsızlığıdır. Şayet, bilirkişi, etki altında kalacaksa, kalma potansiyeli varsa, onun bağımsız olamayacağından, çıkar çatışması yaşıyorsa, taraflar arasında ayrımcılık yahut kayırmacılık yapma ihtimali varsa, onun tarafsız davranamayacağından söz ederiz[9].

Mesele aslında ilk etapta bilirkişinin kendisinde çözümlenmektedir. Bilirkişi bağımsız veya tarafsız davranamayacağına ilişkin bir kanaate ulaştığı anda, kendisine tevdi edilen görevi kabulden kaçınmalıdır. Çünkü kendisi böyle bir durumun varlığı halinde kabulden kaçınmadığı takdirde, taraflar, bu durumun varlığına işaret edip bilirkişinin yasaklılığı veya reddini ileri sürebilecekleri gibi, hâkimin bizzat kendisi de bilirkişiyi görevden alabilecektir.

Bir etik kural olarak bilirkişinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı bilirkişinin güvenilirliği ile ilgili bir konudur. Bağımsızlık ve tarafsızlık kavramlarının içeriği hakkında bu çalışmanın İkinci Bölümünde açıklamalarda bulunulduğu için (Bakınız: yuk. Bölüm 2, 2.4.2), burada sadece, bilirkişinin yasaklılık ve ret sebeplerinin neler olduğu ile bu sebeplerin varlığı hâlinde ne şekilde hareket edileceği üzerinde duruyoruz.

Bilirkişinin yasaklılığı ve reddi konusunda, hem hukuk yargısı (ve idari yargıda da geçerli olacak şekilde) HMK, hem ceza yargısı bakımından CMK çeşitli hükümler içermektedir. Bu hükümler genel olarak aynı amaca yönelik olmakla birlikte, söz konusu yargılamaların doğaları gereği aralarında bazı farklılıklar da mevcuttur.

Hukuk yargısında ve idari yargıda bilirkişinin görev almaktan yasaklı olması ve reddi usulü:

Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebeplerinin, kural olarak bilirkişiler bakımından da aynı şekilde uygulanması: Konuya ilişkin olarak dikkate alınması gereken hüküm HMK m. 272’dir. Buna göre hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da aynı şekilde uygulanır. Ancak bilirkişinin aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması bir ret sebebi teşkil etmez. Aslında bir hâkimin, o dava veya işte tanık olarak dinlenilmiş olması bir hâkimin reddi sebebidir. Ancak kanun koyucu uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan bir kişinin aynı anda bu olayın tanığı olabileceği düşüncesinden hareketle o vakıa iddiasına tanıklık eden kişinin, bilirkişi olarak görevlendirilmesinde bir engel görmemiştir[10].

Bilirkişinin görev almaktan yasaklı olduğu haller ve yasaklılık hâlinde yapılması gerekenler: Hâkimin yasaklılık sebepleri HMK m. 34’te sınırlı sayıda düzenlenmektedir. Bunun anlamı, gerek hâkim gerek bilirkişi özelinde, hemen aşağıda yer verdiğimiz bu sebeplerin kıyas yoluyla genişletilebilmesi mümkün değildir. Bilirkişinin görev alamayacağı talep olmasa dahi çekinmek zorunda olduğu hâller şunlardan ibarettir:

Bilirkişinin kendisine ait olan veya doğrudan yahut dolayısıyla ilgili olduğu dava: Bilirkişinin doğrudan veya dolaylı olarak ilgili bulunması kendisinin o dâvanın sonucundan etkilenecek durumda olmasıdır. Örneğin bilirkişi, bir borcun müteselsil kefil olması halinde, söz konusu davada görev alamaz.

  • Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında,
  • Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında,
  • Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında,
  • Üçüncü derece de dahil olmak üzere kan veya evlilik bağı kalksa da kayın hısımları bulunanların davasında,
  • Nişanlısının davasında
  • İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada.

Dikkat edilecek olursa bu hâllerin akrabalığa ilişkin olanları aynı zamanda tanıklıktan çekinme hâlleridir. Bu şartlardan biri bilirkişinin görevlendirildiği somut uyuşmazlık bakımından mevcutsa, bilirkişi, durumu farkeder etmez, kendisini görevlendiren mercie durumu bildirmelidir. Şayet bu gerçekleşmemişse veya bu durum, bilirkişinin gözünden kaçmıışsa, bilirkişi iki ayrı ihtimal dahilinde görevden alınabilir:

Birinci olarak, bilirkişiyi görevlendiren mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi re’sen görevden alabilir (HMK m. 272, f. 2).

İkinci olarak ise, taraflar böyle bir durumun varlığını yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler.

Bilirkişi hakkındaki ret sebepleri ve ret talebinin ileri sürülmesi usulü: Hâkimin reddi sebepleri HMK m. 36 hükmünde düzenlenmektedir. Hâkimin yasaklılık sebeplerinden farklı olarak burada Kanunda tarafsız davranılamayacağı konusunda bir varsayımdan değil bir şüphenin varlığından bahsedilmektedir. Yani biraz aşağıda belirttiğimiz sebepler sınırlı sayıda olmayıp kıyas yoluyla genişletilebilir. Bilirkişi özelinde de onun tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin varlığı hâlinde, taraflardan biri, bilirkişinin reddi isteminde bulunabileceği gibi, bilirkişi de bizzat kendisi çekilebilecektir. Özellikle şu hâllerde, bilirkişinin reddi sebebinin varlığı kabul edilmektedir:

Bilirkişinin, davanın taraflarından birine öğüt vermiş veya yol göstermiş olması.

Bilirkişinin, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanun gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması: Aslında bu sebep, doğrudan hâkimler ile ilgili olmakla birlikte, bilirkişinin şahsında da ortaya çıkabilir. Bilirkişi, uyuşmazlık konusunu inceledikten sonra ulaştığı sonucu, raporunda dile getirmelidir. Bunun aksi, söz konusu red sebebinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi sonucunu doğurabilir.

Bilirkişinin, davada bilirkişi olarak dinlenmiş veya hakim yahut hakem sıfatıyla hareket etmiş olması: Bilirkişiden belli hâllerde ek görüş (rapor) alınabilir (Bakınız: aşa. Bölüm 4, 2.3.4.1). Bu durum bilirkişinin reddini gerektirmez. Ancak, bilirkişi o uyuşmazlığa ilişkin olarak bir başka mahkemede, örneğin ceza davasında bir görüş sunmuşsa, bu durumda reddedilmesi pekâlâ mümkündür. Hâkim sıfatıyla hareket etmiş olmak, bilirkişiler bakımından ihtimal dahilinde değildir. Ancak, bilirkişi, o uyuşmazlık bakımından daha önce, tahkim (hakem) mahkemesinde görev almış, daha sonra ise, onun görev aldığı hakem mahkemesi kararının iptali davası açılmışsa, bilirkişinin reddi mümkündür.

Davanın dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması: Dördüncü derece akraba ile kastedilen, kuzenlerdir. Bilirkişi, davanın taraflarından birinin kuzeni ise, bu sebebe dayanılabilecektir.

Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması: Bu sebebin dikkatle değerlendirilmesi gerekir. Çünkü, bu düşmanlık hâlini, bilirkişi raporu aleyhine olan taraf, özellikle yaratabilir. Davayı uzatma amacı taşıyan bir ret talebinin mahkeme tarafından kabul görmemesi gerekir.

Bu hâller bakımından, yasaklılık hâllerinden farklı olarak hâkim bilirkişiyi re’sen görevden almak zorunda değildir. Yasaklılık hâlleri bakımından olduğu gibi burada da bilirkişi, kendisini red edebilir, yani görev kendisine tevdi edildikten sonra veya bu sebebin varlığına kanaat getirdiğinde görevden çekilebilir.

Buna karşılık tek başına ret sebeplerinden birinin varlığı, hâkimin bilirkişiyi görevden almasını gerektirmemektedir. Bunun davanın taraflarınca ileri sürülmesi gerekmektedir[11]. Buna göre ret sebeplerinden birinin varlığını öğrenen tarafın, öğrenme tarihinden itibaren en geç bir hafta içinde, bilirkişinin reddini mahkemeden talep etmesi gerekecektir (HMK m. 272, f. 3).

Bilirkişinin görevden alınması, reddi ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talebin incelenmesi: Bilirkişinin ister yasaklılığı ister reddi ileri sürülsün, bu talepler mahkeme tarafından dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır. Anlamı bu konularda bir duruşma yapılmayacağıdır. Öte yandan bilirkişinin reddi talep edilmişse, ret sebebinin ispatı için yemin teklif edilemeyecektir. Şayet mahkeme bilirkişiyi bir yasaklılık hâlinin veya ret sebebinin varlığı yüzünden görevden alırsa mahkemenin bu konudaki kararı kesindir. Yani bu karar aleyhine, bilirkişinin veya tarafların gidebileceği herhangi bir yol yoktur. Buna karşılık söz konusu talebin reddi hâlinde o an için gidilebilecek bir yol bulunmamakla birlikte, mahkemenin esas hakkında verdiği karar aleyhine kanun yoluna başvurulabilir (HMK m. 272, f. 4).

Ceza yargısında bilirkişinin görev almaktan yasaklı olması veya reddi:

Ceza yargılamasında ise bilirkişinin görevi kabulden yasaklı olduğu (görev alamayacağı) veya reddini gerektiren hallerin tümü esasen, bilirkişinin reddi müessesi altında ele alınmaktadır (Bakınız: CMK m. 69). Konu, CMK’da HMK’da olduğu kadar ayrıntılı ele alınmış değildir. Bununla birlikte mesele hukuk yargısından temelde farklı değildir; ceza hâkiminin davaya bakamayacağı veya tarafsız kalacağının şüpheli gözüktüğü haller, birer ret sebebi olarak, bilirkişiler bakımından da uygulama alanı bulmaktadır[12].

Bilirkişinin görev alamayacağı ve tarafsızlığını şüpheye düşüren hâller: Esasen ceza hâkimin davaya bakamayacağı hâller CMK m. 22 hükmünde düzenlenmektedir. Bilirkişinin de görev almaktan kaçınmasını gerektiren hâller şunlardır:

  • Suçtan kendisi zarar görmüşse,
  • Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile arasında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
  • Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
  • Şüpheli, sanık veya mağdur ile arasında evlat edinme bağı varsa,
  • Şüpheli, sanık veya mağdur ile arasında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
  • Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
  • Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse.

Bu hâllerde bilirkişinin tarafsız davranamayacağı CMK tarafından öngörülmüştür. Bunun yanı sıra ceza hâkiminin objektif davranamayacağı şüphesinin bulunduğu hâller, bilirkişi bakımından da geçerlidir. Bu hâller ise, CMK m. 24 hükmünde düzenlenmektedir. İlgili hükümlerde açık bir takım örnekler bulunmamakla birlikte, ceza hukuku öğretisinde nişanlılık ilişkisinin varlığının veya ceza yargılamasının bir tarafına uzman görüşü sunmanın, bu şüpheyi doğurabileceği hususu dile getirilmektedir[13].

Bilirkişinin reddi talebinin incelenmesi: Ceza yargılamasında, Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli, sanık veya müdafii yahut kanuni temsilcisi, ret talebinde bulunabilir (CMK m. 69, f. 2). Hukuk yargısından farklı olarak, ret talebinde bulunulması bakımından herhangi bir süre öngörülmüş değildir. Bu talep, ret sebebi öğrenildikten sonra, hüküm verilinceye kadar yapılabilir[14].

Soruşturma aşamasında ret talebi Cumhuriyet savcısı tarafından incelenir. Savcının talebi reddetmesi hâlinde sulh ceza hâkimine itiraz edilebilir[15].

Kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından verilen karar aleyhine esas hakkındaki karar ile birlikte kanun yoluna başvurulabileceği kabul edilmektedir[16].

 



[1] “…(R)aporu hükme esas alınan orman mühendisi ...’ın 10.05.2006 tarihli keşif sırasında yapılan kimlik tespitin­de sadece belediyede görevli orman mühendisi olduğu yazılmış ve uzmanlık alanı belirtilmemiş ise de 2001 yılından sonra daireye temyiz incelemesi için gönderilen aynı kişinin bilirkişilik yaptığı çok sayıda dosyadan uzman lık alanının orman mühendisliği olduğu anlaşılmıştır. Orman endüstri mühendisleri bir yerin hukuken orman sayılan yerlerden olup olmadığı konusunda değil, orman ürünlerinin işlenmesi konusunda uzman kişiler olup bu neden­le bu kişilerce hazırlanan raporların mülkiyete ilişkin uyuşmazlıklarda mahkemelerce hükme esas alınamayacağı açıklanmak sureti ile verilen kararlar bozulmaktadır. Temyize konu dosyada bilirkişi raporu bu nedenle hükme esas alınamaz”. 20. HD, 16.1.2008, 15443/277 (Legal Hukuk Dergisi, 2008/64, s. 1390 vd.).

[2] Bakınız: Toraman, s. 469 vd.

[3] Bakınız: Öntan, s. 98.

[4] Toraman, s. 480. Fransız hukuku bakımından da benzer şekilde Bakınız: ve karş. Redon, no. 416, s. 54.

[5] Bakınız: Öntan, s. 44 vd.

[6] Toraman, s. 477.

[7] Ayrıca Bakınız: Öntan, s. 100.

[8] Bakınız: Toraman, s. 478. Karş. Öntan, s. 101.

[9] Bakınız: Toraman, s. 495 vd.; Öntan, s. 39 vd.

[10] Bilirkişi-tanık kavramı hakkında Bakınız: Toraman, s. 122 vd.

[11] Toraman, s. 508 vd.

[12] Bakınız: Öntan, s. 42 vd.; Yıldız, A. K. (2006). Ceza muhakemesi hukukunda bilirkişilik. EÜHFD, X, s. 3-4, ss. 273 – 345.

[13] Yıldız, s. 312.

[14] Bakınız: Öntan, s. 43, 44; Yıldız, s. 313 vd.

[15] Öntan, s. 44.

[16] Öntan, s. 44.