sayfa içeriği
  • https://www.facebook.com/MaddiTazminat/
Ana Başlıklar


Ziyaret Bilgileri
Aktif Ziyaretçi2
Bugün Toplam203
Toplam Ziyaret354087
Site Haritası

Bilirkişi İncelemesi

BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ

GİRİŞ

Bilirkişi incelemesi yargısal faaliyetin tam kalbinde (merkezinde) yer almaktadır. Çünkü toplumsal yaşam içinde, kişiler arası ilişkiler, her geçen gün bir öncekine göre, daha karmaşık bir yapıya bürünmektedir. Bunun sonucu olarak, kişiler arası uyuşmazlıkların içerik ve niteliği de, ister istemez karmaşık bir görünüm arz edebilmektedir.

İşte bu durum, pek çok uyuşmazlığın çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirmesine ve nihayetinde, bilirkişi incelemesine başvurunun da kaçınılmaz olmasına yol açmaktadır[1].

İnsanlık alemi, gelişimi içerisinde pek çok ispat aracını denemiş ve uygulamıştır. İnsanlık, bir ispat aracı olarak, tanığın önemini kavramış, yerine göre ikrarı (olaya ilişkin kabulü) elde etmek amacıyla işkenceyi dahi kabul edebilmiş, nihayetinde senedi (belgeyi) ve onun sağladığı güveni keşfedebilmiştir. Ancak sanayi devriminin ve tekniğin ilerlemesiyle birlikte, 19. Yüzyıldan sonra, ön plâna çıkan ispat vasıtası, bilirkişi incelemesi olmuştur. Bu yüzden, modern (çağdaş) dünyanın ispat aracı bilirkişi incelemesidir[2].

Bu incelemeyi yerine getirmekle görevlendirilen bilirkişi, hukukî niteliği itibariyle, geçici nitelikte bir hâkim (mahkeme) yardımcısıdır[3]. Buna karşılık, ispat faaliyeti bakımından esas olan, bilirkişinin kendisi değil, bu bilirkişi tarafından yerine getirilen inceleme, onun tarafından sunulan görüş ve değerlendirmelerdir.

Bu çerçevede bilirkişi incelemesi, Kanunlarda takdiri bir delil, yani ispat aracı olarak düzenlenen bir inceleme yöntemidir.

Bu inceleme yöntemi tarafların üzerinde uyuşmazlık yaşadığı, fakat hukukun dışında kalan, özel veya teknik bilgiyi yani uzmanlık bilgisini gerektiren bir meseleyi konu edinebilir. Bu mesele hukukun dışında kalan olaylara, süreçlere veya durumlara ilişkin olduğundan, onu, bir olgu (vakıa) meselesi veya maddi mesele olarak adlandırırız. Nihayetinde hukuku bilmek hâkimin (mahkemenin) görevidir. Hatta hâkim, hukukun uzmanı olup görevlendirildiği konuda mesleği gereği hukukun bilirkişisidir.

Bu çerçevede takip eden alt başlıklar altında ilk olarak, bilirkişi incelemesinin konusu ve bu incelemeye başvuru usulü üzerinde durmaktayız. Bunu takiben bilirkişinin ne şekilde görevlendirileceği ve bilirkişi incelemesinin yerine getirilmesi sürecini ele almaktayız.

BİLİRKİŞİ İNCELEMESİNİN KONUSU VE BİLİRKİŞİ İNCELEMESİNE BAŞVURU

Bu başlık altında öncelikle bilirkişi incelemesinin konusunu ele alacağız.

Bilirkişi İncelemesinin Konusu

Burada karşılaştığımız bir konunun hukuki mi yoksa teknik bir konu old­uğunu belirlememize yardımcı olacak bilgilere yer verilmiştir.

Genel Olarak Bilirkişinin Görev Sınırları: Bilirkişi incelemesine çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir durumda başvurulması gerekmektedir. Tersinden ifade edersek, hukuki bir mesele hakkında bilirkişi incelemesine başvurulamaz.

Bu kadim bir ilkedir. Çünkü hâkim veya Cumhuriyet savcısı, Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından hukuki bilgisine istinaden seçilmiş, önüne gelen uyuşmazlığı hukuki bilgisiyle çözebileceğine güvenilmiş, yazılı bir sınavı ve mülakatı başarıyla geçerek görev yapan kişidir. Şayet bu kişi hukuki bir konuda veya genel hayat tecrübesiyle çözebileceği bir konuda bilirkişi incelemesine başvurursa, kendisine tevdi edilen görevi yapmamış, ötesi, bu görevi bir üçüncü kişiye devretmiş olur.

Burada devredilen şey basit bir meselede görüş almak değildir. Hâkim, hukuki konuda bilirkişi incelemesine gittiği her bir durumda, aslında yargılama yetkisini bir üçüncü kişiye yani bilirkişiye devretmiş olmaktadır. İşte tam da bu yüzden bütün modern hukuk sistemleri, hukuki konuda bilirkişi incelemesine başvurulmasını yasaklamıştır.

Hangi hususların özel ve teknik bilginin hangilerinin ise hukuki bilginin konusunu oluşturduğunu anlayabilmemiz, bilirkişinin yargılama faaliyetinin neresinde olduğunu bilmemizden geçmektedir.

Öte yandan dile getirdiğimiz bu yasak, sadece hâkimler (veya Cumhuriyet savcıları) özelinde değildir. Bilirkişinin de görevinin kapsam ve sınırlarını iyi bilmesi, buna göre hareket etmesi gerekmektedir.

Yargılama Faaliyetinde Bilirkişinin Yeri: Dava olarak adlandırdığımız şey, yasa yollarına, yani mahkemeye başvurulmasıdır. Bu başvuru mahkeme tarafından incelemeye değer bulunduğunda, yargılama gerçekleşir. Yargılama sürecinin sonunda ise mahkeme bir sonuca varır. Bu sonucu hüküm olarak adlandırırız.

Hüküm mahkemenin uyuşmazlığın esası yani işin doğrusu hakkında verdiği karardır. Bu karar yargılama sürecinin bir ürünü, bu sürecin bir sonucudur. Davaya bakan hâkimin bu hükme ulaşmak yönünde gösterdiği çaba esas itibariyle bir akıl yürütme ve nihayetinde bir sonuca varma çabasıdır[4].

Bahsettiğimiz süreçte hâkim başta iki önerme ile karşı karşıyadır. Hâkimin akıl yürütmesi sonucunda bu iki önermeden bir sonuç yani hüküm doğacaktır: Bunlardan birincisi, uygulanacak soyut hukuk kuralıdır yani büyük önermedir. Örneğin, Türk Borçlar Kanununun 49. maddesi: Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.Bunlardan ikincisi küçük önerme olup iddia edilen hayat olayıdır. Bunlar uyuşmazlık konusu somut vakıa iddialarıdır. Örneğin, o mala zarar verilip verilmediği, hastanın gerektiği gibi tedavi edilip edilmediği, binanın inşasında uygun malzemenin seçilip seçilmediği ve benzeri….

İşte bir üst paragrafta yer verdiğimiz hayat olayı hakkındaki iddia gerçekten akla uygun ispatlanmış (sabit görülmüş) ve bu sebeple doğru kabul edilebilecek ise büyük önerme bu noktada uygulama alanı bulabilecektir.

Yasa yollarına başvurunun, yani davanın incelemeye değer bulunması, ceza yargısında iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi, hukuk yargısında ise, dava şartlarının var olduğunun mahkeme tarafından anlaşılması sonucunda söz konusu olur.

Yargılamadaki küçük önerme, yaşandığı iddia edilen hayat olayıdır. Bu hayat olayı mahkeme nezdinde sabit, gerçekleşmiş gözükürse, bu hayat olayına soyut hukuk kuralı uygulanır.

Bu altlama faaliyetinin sonucundaki çıkarım yani hüküm ise kendisini şu şekilde gösterebilecektir: Örneğin, davacının aracına, davalının fiili sebebiyle zarar verildiği sabittir. Araçtaki zararın 50.000 TL olduğu tespit edilmiştir. Türk Borçlar Kanununun 49. madde hükmü uyarınca, davalının davacıya 50.000 TL ödemesine…

Elbette bu akıl yürütme faaliyetinin geçerliği içeriğindeki önermelerin (öncüllerin) mantık kurallarına bağlılığı ile sağlanmaktadır. Yukarıda verdiğimiz örnek çerçevesinde somut zarar verildiği iddiasının ortaya konulması, delillerin ikamesi yani bu delillerin mahkemeye sunulmasını (ibrazını) gündeme getirir.

Hüküm nedir?

Şayet bu vakıa sabit (ispatlanmış) görülürse, hâkim, bu vakıanın bir haksız fiil teşkil ettiğini belirtecek yani artık var olduğuna kanaat getirdiği bu vakıayı hukuki olarak nitelendirecektir. Nitekim, hâkim çıkarımda bulunup, hüküm olarak ifade ettiğimiz sonucu taraflara bildirdiği zaman, verdiği kararın gerekçesinde, bu hükme hangi sebepler ile ulaştığını açıklayacaktır. Aksi durumda, hâkim, hâkim, küçük önermeyi yani vakıa iddiasını sabit görmediği takdirde, davacının davasını, yine bu sonucun gerekçesini göstererek reddedecektir.

Hâkimin burada sonuca ulaşması delil ikame faaliyetinin başarısına bağlıdır. Yukarıda dile getirdiğimiz hususlar çerçevesinde, bilirkişi incelemesinin yargılamadaki yerinin ne olduğunu belirlemek de pekala mümkündür: Bilirkişi incelemesi, küçük önermenin hazırlanması aşamasında rol oynamaktadır.

Aslında yukarıda verdiğimiz tüm bu aşamalarda asıl görevli olup da bunlar arasındaki bağlantıyı kurup bir çözüme gidecek olan kişi hâkimdir. Ne var ki hukuk kuralının uygulanmasını sağlayan somut vakıaların ortaya koyulması, bu vakıaların özel ve teknik niteliği gereği bazen güçlük arz eder. İşte bu aşamada hâkimde varolan eksiklik, bilirkişi tarafından giderilmektedir.

Ancak bu noktada unutmamamız gereken şey şudur: Bilirkişi, küçük önermenin içeriğini oluşturan ve usulüne uygun şekilde ileri sürülmüş vakıa iddialarını, objektif şekilde açıklamakla yetinmektedir. Bir diğer söyleyişle bilirkişi küçük önermeyi hâkimin anlamasını, algılamasını sağlamaktadır. Çünkü bundan sonrası, küçük önermenin büyük önerme ile ilişkisini kurmak ve sonuca gitmek mahkemenin işidir. Nitekim hâkim, görevi gereği bilirkişi tarafından maddî vakıanın tespit edilmesinden veya buna ilişkin değerlendirmeden sonra onu hukukî bakımından nitelendirmektedir.

Dile getirdiğimiz bu hususlar ilk bakışta son derece basit gözükebilir. Ne var ki karmaşık bir takım olayların iç içe geçtiği bir davada, küçük önerme de karmaşık bir görünüm arz edebilir. Bu yüzden hâkim bilirkişiyi görevlendirirken bilirkişinin görev sınırlarını dikkate almalı; bilirkişi de görevini yerine getirirken görev sınırlarının ne olduğunun bilinciyle hareket etmelidir.

Bilirkişi İncelemesinin Konusu Olarak Özel ve Teknik Bilgi:

Bilirkişilik Kanunu m. 2, f. 1, (b) bendi bilirkişiyi genel olarak çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüş vermesi için başvurulan kişi biçiminde tanımlamaktadır. Nitekim temel yargılama Kanunlarımızdan Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) m. 266, f. 1 ile Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) m. 63, f. 1 hükümleri de aynı şekilde fakat biraz nüansla çözümü hukukun dışında kalan, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi incelemesine başvurulacağını öngörmektedir.

Gerek HMK m. 266 gerek CMK m. 63 hükümleri uzmanlığı gerektiren bu özel ve teknik bilginin hukuk dışı bilgi olmasına vurgu yapmaktadır. O hâlde burada Kanunlarımızda özel veya teknik bilgi olarak kastedilenin ne olduğu üzerinde de durmamız uygun olacaktır.

Kısaca, özel bilgiden anlaşılması gereken şey, hukuk dışı olmak kaydıyla, bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu bilgi veya deneysel (ampirik) bilgidir.

Bilirkişi incelemesi bakımından özel bilgi, aslında hukuki veya genel yaşam tecrübeleri ile edinilebilecek bilginin dışında herhangi bir bilgidir. Çünkü bir hukuk sistemi bakımından özel bilgi, toplumun gelişim düzeyi ile ilgili olup buna göre değişiklik arz edebilmektedir. Elbette bu bilgi, bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu bir bilgi olabilir. Ancak bunun yanı sıra yerine göre deneysel bir bilginin de bu kapsamda kabul edilmesi mümkündür.

Bilirkişi incelemesinin konusu ve içeriğini tarif edebilmeye daha elver­işli olan bilgi ise teknik bilgidir. Bu bilgi genel olarak “pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgi” biçiminde tarif edilmektedir. Biraz daha ayrıntılı şekilde, teknik bilgi, sanat, bilim, meslek dalında kullanılan yöntemler veya somut bir takım bilimlerden elde edilen verileri uygulama, bunların yolu, becerisi ve yöntemleridir[5].

Son tahlilde, teknik bilgi ile hem bilim dallarının verilerini uygulamaya ilişkin bilgiyi ve teknik standartları hem de sanat kavramının günlük kullanımına karşılık gelen maharet ve hüneri anlamamız gerekir. Yani mühendisliğe veya hekimliğe dair teknik yahut tıbbî standartlar ne kadar teknik kavramının içindeyse heykeltıraşlığa, hatta özel bir meslek alanına, örneğin çiçekçiliğe ilişkin bir bilgi de o ölçüde teknik bilgi kavramının içine dâhildir.

Bu bağlamda bilirkişi incelemesinin konusunu, kural olarak bir uygulama bilgisinin oluşturması doğaldır. Çünkü bilirkişi çözümü uzmanlığını gerektiren teknik bir mesele hakkında görevlendi­rildiğinde, pratik bir amaç için sahip olduğu bilimsel bilgiyi ortaya koymaktadır. Nitekim bu durum Yargıtay’ın bazı kararlarında da karşılık bulmaktadır[6]. Bilirkişi incelemesi bakımından işin doğası gereği, bir uygulama bilgisine (pratik bilgiye) ihtiyaç duyulacaksa da istisnai de olsa bilimsel bilginin bizzat kendisine de ihtiyaç duyulması da mümkün olabilir.

Ancak unutmamamız gerekir ki bu uzmanlık bilgisini, ister özel ister teknik bilgi altında değerlendirelim, bu bilginin bir bilirkişi incelemesinin konusunu oluşturması bakımından belirleyici olan unsur söz konusu bilginin hukuk dışı olmasıdır.

Sonuç olarak bilirkişi incelemesi özelinde, özel ve teknik bilgi ile anlaşılması gereken şunlardan ibarettir:

Bilirkişi incelemesinin konusunu oluşturan bilgi uyuşmazlığın çözümü bakımından duyulan ihtiyacı karşılayabilecek nitelikte olmalıdır. Söz konusu bilgiyi özel veya teknik bilgi olarak adlandırabildiğimiz sürece bilginin kaynağı aslında o kadar da önemli değildir : Bu bilgi teknik, bilimsel, sanatsal, deneysel, yöresel, kısacası hâkimin ihtiyaç duyduğu herhangi bir bilgi olabilir.

Ancak bu özel uzmanlık bilgisi hukuki bilginin dışında kalmalıdır. Öte yandan bu bilgi ortalama bir insanın (hâkimin) genel hayat tecrübesiyle sahip olabileceği bilgiyi aşan bir uzmanlık bilgisi olmalıdır. Nitekim, HMK m. 266 ile CMK m. 63 hükümlerinde özellikle vurgulandığı gibi hâkim, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözemeyeceği konularda bilirkişi incelemesine gidebilecektir.

Hâkim, bizzat kendisinin özel ve teknik bilgiye sahip olduğuna kanaat getirse, bilirkişi incelemesine başvurmaktan kaçınıp sahip olduğuna inandığı bu özel ve teknik bilgiyi kullanabilir mi?

Bu soruyu hem bilirkişi incelemesine ilişkin düzenlemeler, hem de bilirkişiliğe ilişkin temel ilkeler çerçevesinde yanıtlamak mümkündür. Öncelikle hukuk yargısı bakımından HMK m. 266, ceza yargısı bakımından ise CMK m. 63 hükümleri, uzmanlığı veya özel yahut teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi incelemesine başvurulabileceğini belirttikten hemen sonra genel bilgi veya tecrübeyle yahut hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenebilecek konularda bilirkişiye başvurulamayacağına işaret etmektedir.

Maddelerin lafzından (sözünden) çıkartılması gereken sonuç şudur: Mahkeme somut uyuşmazlık konusunu genel yaşam bilgisi veya tecrübesiyle çözebilecek durumda ise bilirkişi incelemesine başvurmasına gerek yoktur. Nitekim kürsüdeki hâkimin herkes tarafından bilinebilecek genel bir tecrübe kuralı konusunda da, mesleğinin doğası gereği zaten bilirkişi incelemesine başvurmaması gerekir.

Ancak bu genel yaşam bilgisini veya tecrübesini aştığında, uyuşmazlık konusu özel veya teknik bilgiyi gerektirdiğinde, ilgili Kanun hükümleri açık bir şekilde bilirkişi incelemesine başvuru­lacağını vurgulamaktadır.

Konuya ilişkin usul kuralları bir tarafa bilirkişilik faaliyeti konusundaki temel ilkeler de bu konuda son derece açıktır: Bir defa böyle bir durumda, hâkimin sahip olduğunu dile getirdiği bu uzmanlık bilgisi nasıl denetlenecektir? Bir kişinin bilirkişi sıfatıyla uzmanlık bilgisinden yararlanılabilmesi için bu kişinin kural olarak bilirkişilik temel eğitiminden geçmesi, üstelik sahip olduğu uzmanlık bilgisinin listesine kayıt olacağı bilirkişilik bölge kurulu tarafından da doğrulanması gerekmektedir. Öte yandan takip eden bölümler altında ele alacağımız üzere bilirkişi görevlendirildiği konuda bir rapor sunduğunda, bu rapor taraflara tebliğ edilmekte taraflar bu rapora itiraz edebilmekte hatta bilirkişiye duruşma sırasında sözlü olarak soru yöneltme imkânına sahip olabilmektedirler. Oysa hâkim kendisinde olduğuna inandığı bir uzmanlık bilgisini somut meselenin çözümü için kullandığı zaman görüşünü en iyi ihtimalle esas hakkındaki kararında taraflara bildirecektir. Böyle bir durumda da uyuşmazlığın taraflarının bu görüşü tartışma imkânı da zaten teknik olarak ortadan kalkacaktır.

Sonuç olarak hâkimin kendisinde var olduğuna inandığı özel veya teknik bilgiyi kullanarak bilirkişi incelemesine başvurmaktan kaçınması, kanun hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığı kadar, bilirkişilik faaliyetinin doğasına da zaten aykırıdır.

Hâkim, mutlaka bilirkişi incelemesine başvurmak zorunda mıdır?

Hâkim esasen bilirkişi incelemesine başvurup başvurmamak yani elindeki uyuşmazlığın özel veya teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediği konusunda bir takdir yetkisine sahiptir. Ne var ki bazı Kanun hükümleri, hâkimin çeşitli konularda bilirkişi incelemesine başvurmaktan kaçınamayacağına, çünkü bu hâllerin çözümünün özel veya teknik bilgiyi gerektirdiğine işaret etmektedir. Biz de genel olarak bu hâlleri bilirkişi incelemesine başvuru zorunluluğu şeklinde ifade ederiz.

Bilirkişi incelemesine başvuru zorunluluğunun bir Kanun hükmünden kaynaklandığı haller arasında ön plâna çıkanlar aşağıda özetlenmiştir.

Hukuk yargısında:

Tıbbi konularda: Akıl hastalığına dayanılarak açılan boşanma davasında (TMK m. 165), akıl hastalığının bir bilirkişi raporu ile tespit edilmesi zorunludur. Aynı şekilde gerek Türk Medeni Kanununun çeşitli hükümlerinde (bakınız: TMK m. 436, 409 ve 474, ayrıca bakınız: m. 284), koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması, akıl zayıflığı veya hastalığı sebebiyle kısıtlama kararı ve nihayet daha önceden verilmiş olan vesayet kararının kaldırılması talepleri üzerine, hâkimin kural olarak tıbbî bilirkişi incelemesine başvurması gerektiği düzenlenmektedir. Bunun dışında soybağına ilişkin davalar bakımından HMK m. 292 hükmü de, açık şekilde bilirkişi incelemesine başvuru zorunluluğunu ve bu incelemeye katlanma yükümlülüğünü öngörmektedir. Buna göre herkes, soybağının tespiti amacıyla gerçekleştirilecek kan ve doku incelemesine katlanmak zorundadır. HMK, bu hükmü aslında keşif icrasına ilişkin hükümlerden hemen sonra düzenlemiştir (HMK m. 288 vd.). Ne var ki, soybağının bahsedilen şekilde tespiti ancak tıbbi inceleme vasıtasıyla gerçekleştirilebilir. Sonuçta, burada hâkim tarafından yapılacak bir keşif icrasından değil, ancak hâkimin bu tespit için başvurmak zorunda olduğu bir bilirkişi incelemesinden söz edilebilir.

Taşınmazlar konusunda: Kamulaştırma Kanunu’nun (KK) m. 10, f. 5 hükmü uyarınca, davanın taraflarının bedel üzerinde anlaşamaması hâlinde, malın değerinin tespiti için bilirkişi incelemesine başvurulacağına açıkça işaret edilmektedir[7].

Ceza yargısında:

Para ve Devlet tarafından çıkarılan çeşitli değerler üzerindeki sahtelik iddialarında: CMK m. 73, f. 1 hükmü uyarınca, para ve Devlet tarafından çıkarılan tahvil ve Hazine bonosu gibi değerler üzerinde işlenen sahtecilik suçlarında, elkonulan para ve değerlerin, bunların asıllarını tedavüle çıkaran kurumların merkez veya taşra birimlerine incelettirilmesi gerekmektedir[8].

Tıbbi konularda: Hukuk yargısında olduğu gibi ceza yargısında da pek çok tıbbi konu niteliği gereği özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bunlar hakkında bilirkişi incelemesine başvuru zorunlu tutulmaktadır : Şüpheli (gözlem altına alınan kişinin) veya sanığın akli durumunun ve bu durumun kişinin davranışı üzerindeki etkisinin tespiti: CMK m. 74, f. 1 hükmü uyarınca, fiili işlediği yolunda kuvvetli şüphe olan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığının, şayet bu kişi akıl hastası ise, ne zamandan beri hasta olduğunun, nihayetin bu durumun bu kişinin davranışları üzerindeki etkisini saptamak için, uzman hekimin, yani tıbbi bilirkişinin önerisi üzerine resmi bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına karar verilmektedir[9].

Şüphelinin, sanığın veya diğer ilgililerin beden muayenesi veya vücudundan örnek alınmasında yahut genetik incelemede: Ceza yargısının konusunu oluşturan bazı davalar, beden muayenesini ve örnek alınmasını gerektirmektedir. Bu işlemlerin şüpheli veya sanık üzerinde yapılması CMK m. 75 hükmünde, mağdur veya üçüncü kişiler üzerinde yapılması ise, CMK m. 76 hükmünde düzenlenmektedir. Öte yandan, hukuk yargısında biraz üstte dile getirdiğimize benzer şekilde, bahsettiğimiz beden muayenesi ve örnek alınması sonucunda elde edilen veriler üzerinde genetik inceleme yapılması da gerekebilecektir (CMK m. 78, 79)[10].

Ölünün adli (dıştan) muayenesinin ve otopsisinin yapılmasında: Ölünün adli muayenesi ile kastedilen, ölünün dıştan muayenesi olup CMK m. 86, f. 3 hükmü uyarınca, bunun bir hekim (tıbbi bilirkişi) tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Otopsi de, ölüm sebebini ortaya çıkarma amacına hizmet eden, ölünün dışarıdan ve içeriden muayenesi işlemi anlamına geldiğinden bu da bir tıbbi bilirkişi incelemesini gerektiren bir hâldir[11].

Bazı hâllerde ise ortada bilirkişi incelemesini zorunlu kılan açık bir kanun hükmü yoktur. Bununla birlikte Yargıtay, pek çok kararında belli bir konunun özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğine (HMK m. 266; CMK m. 63), bu sebeple hâkimin o konularda bilirkişi incelemesine başvurmaktan kaçınamayacağına işaret edebilmektedir.

Bu hâller hukuk yargısında bilirkişiye başvuru zorunluluğunun Kanunla öngörüldüğü hâllerden çok daha fazladır. Buna karşılık ceza yargısında konuya ilişkin olarak dile getirilen örnekler sınırlıdır. Bunlar arasında ön plana çıkanlar çıkanlar12 aşağıda özetlenmiştir.

Hukuk yargısında:

Tıbbi konular: Ehliyetin veya ehliyetsizliğin (ayırt etme gücünün varolup olmadığı veya akıl zayıflığının) tespiti[12]

Bedensel zararın, fiziksel veya psikiyatrik bir rahatsızlığın tespiti[13]

Yazı ve imzanın aidiyeti, sahtelik incelemesi[14]

Hesap uzmanlığını gerektiren hâller: Bilanço, ticari defter veya hesaplar üzerindeki incelemeler[15]

Bir şirket veya kooperatifin borca batık olduğunun tespiti[16]

Hasar miktarının tespiti[17]. Ancak unutmamak gerekir ki, hasarın tespiti üzerine tazminatın miktarına karar vermek bilirkişinin değil, hâkimin görevidir.

Kira bedelinin tespiti[18], [19]

Ceza yargısında:

Sahtelik incelemeleri[20]

Sonuç olarak, hukuk veya ceza hâkimi, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir durumla karşı karşıya kaldığına kanaat getirdiği takdirde bilirkişi incelemesine başvurmaktan kaçınamamaktadır.

Ancak unutmamak gerekir ki hâkimin bir hukuk kuralı veya mahkeme içtihatları sonucu bilirkişi incelemesine başvuru zorunluluğu altında olması, inceleme sonucu verilecek olan görüş veya raporun mahkemeyi bağlayacağı anlamına gelmemektedir. Aynı şekilde bilirkişinin yapacağı inceleme de özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir diğer durumda yapılacak bilirkişi incelemesinden farklı bir nitelik taşımamaktadır.

Hukuki Konularda Bilirkişi Görüşüne Başvurulamayacağı:

Başta Bilirkişilik Kanunu olmak üzere gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu gerek Ceza Muhakemesi Kanunu, hukuki konuda bilirkişi incelemesine başvurulmasını açıkça yasaklamıştır (bkz. BilK m. 3, f. 3 ; HMK m. 266 ; CMK m. 63).

Buradaki temel sorun, neyin hukuki meselenin konusunu oluşturduğu neyin ise oluşturmadığıdır. Hukuk kavramının tüm boyutlarıyla tarifini verebilmek, böyle bir çalışmada mümkün değildir. Ancak konumuz açısından yeterli olacak şekilde hukuku, pozitif hukuk olarak yürürlükte bulunan hukuk kurallarının tümü; ideal hukuk olarak ise olması gereken hukuk ve nihayet, olan ve olması gereken hukuku belli bir yöntem içinde ele alıp açıklayan hukuk bilimi şeklinde tarif edebiliriz[21].

Nihayetinde bilirkişi incelemesi, bir delil elde etme yöntemi, geniş anlamda bir ispat aracıdır. Nitekim ispat faaliyetinin konusunu, taraflar arasında çekişmeli olan yani tarafların varlığı veya içeriği hakkında uyuşmazlık yaşadıkları vakıalar oluşturur.

Buna karşılık hukuku uygulamak zaten hâkimin görevidir. HMK m. 33 hükmünde de açıkça ifade edildiği gibi “hâkim Türk hukukunu re’sen uygular”. Buna göre bir hukuk kuralının veya ilkesinin ispatına gerek yoktur. Bir hukuk kuralının varlığının ispat edilemediği gerekçesiyle, bir hukuk davasının reddinden veya bir sanığın cezalandırılmasından söz etmek dahi abesle iştigaldir. Çünkü hâkimin hukuku re’sen uygulaması aynı zamanda hukukî meselenin de hâkimin tekelinde olduğu anlamına gelir. Uyuşmazlık konusu hakkında uygulanacak olan hukuk kuralınının seçimi ve bunun yorumlanması hâkime ait bir görevdir[22].

Aslında bu kısa açıklama sayesinde bilirkişinin hangi konuda görevlendirilemeyeceğini şu şekilde ifade edebiliriz:

Bilirkişiye uyuşmazlık konusu meseleye uygulanması gereken hukuk kurallarının araştırılması veya somut uyuşmazlığın hukuki boyutuyla tartışılması, nitelendirilmesi veya değerlendirilmesi görevi verilemez[23].

Hukukî konuda bilirkişi incelemesine başvurulması yahut bilirkişi hukukî konuda görüş bildirmişse, bu görüşün hükümde yer alması, yargılama yetkisinin devri anlamına gelir[24].

Bir vakıayı tespit etmek bu vakıadan sonuç çıkarmak veya bunu değerlendirmek, özünde hâkime ait olan bir görevdir. Hâkim uyuşmazlık konusu meselenin çözümü için özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyduğunda, bilirkişiyi, bu bilgiye sahip olduğu gerekçesiyle görevlendirmektedir. Nitekim bilirkişi sahip olduğu bu özel ve teknik bilgi sayesinde, aslında hâkime ait olan bu vakıayı tespit etmek, bundan sonuç çıkarmak veya değerlendirmek yetkisini hâkime yardımcı olabilmek amacıyla kullanmaktadır. Nihayetinde hâkim de bu görev sonucunda bu vakıaları anlayıp, yorumlayıp, hukukî bakımından değerlendime imkânına kavuşmaktadır.

Buna karşılık bilirkişi bir hukukî mesele hakkında görevlendirildiğinde, onun aslında bir şekilde uyuşmazlığı çözmekle görevlendirildiğini söylemek dahi mümkündür. İşe bu yönden baktığımızda hâkimin yargılama yetkisini devretmiş olmasının sonucu aslında hâkimin davaya bakmaktan kaçınmasından başka bir şey değildir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9. maddesi yargılama yetkisinin ancak bağımsız mahkemelerce kullanılabileceğine işaret etmektedir. Bu yüzden bilirkişiyi hukukî mesele hakkında görevlendirmek daha en başta bu temel Anayasal düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir[25].

Hukukî meselede bilirkişi incelemesine başvuru yasağı aynı cümlelerle BilK m. 3, HMK m. 266 ve CMK m. 63 hükümlerinde açık şekilde düzenlenmektedir. Buna göre genel bilgi veya tecrübeyle yahut hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.

Kanun koyucu bu yasağı biraz daha vurgulamak, onu kuvvetlendirmek istemiştir. Bu yüzden, hukukî mesele hakkında bilirkişi incelemesine başvurulması kadar, hukuk öğrenimi görmüş bir kişinin bilirkişi olarak görevlendirilmesi de kural olarak yasaklanmıştır (BilK m. 266 ; CMK m. 63). Hukuk öğrenimi görmüş bir kişinin bilirkişi sıfatıyla görevlendirilmesi veya bilirkişi listeleri ile sicile kaydı, sadece hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirebildiği takdirde mümkün olabilecektir (bakınız: BilK m. 10, f. 4)[26].

Hukukî konuda bilirkişi incelemesine başvuru yasağının istisnası var mıdır?

Uzman mütalaaları: Öncelikle hukukî konuda bilirkişi incelemesine başvuru yasağı, sadece mahkeme tarafından tayin edilen bilirkişileri kapsamaktadır. Buna karşılık gerek hukuk gerek ceza yargılamasının taraflarının, yargılama konusu ile ilgili olarak uzmanından bir bilimsel görüş almaları mümkündür (bkz. HMK m. 293, CMK m. 67, f. 6).

Şüphesiz bu da bir tür bilirkişilik faaliyetidir (taraf bilirkişiliği). Ancak bu faaliyeti, mahkeme tarafından tayin edilen bilirkişinin yapacağı incelemeden ayırmak için uzman görüşü veya mütalaası terimleri kullanılmaktadır. Uygulamada uzman görüşü mahkemenin dikkatini, belli bir konuya veya mevcut bilirkişi raporunda yer alan eksikliklere çekmek için alınmaktadır. Nitekim uygulamada bir hukukçu tarafından hazırlanan raporlardan yararlanılması hem Türk hukukunda hem yabancı ülke hukuklarında bilinen ve uygulanan bir yönemdir. Bu yöntem çerçevesinde sunulan görüşler hukuki mütalaa olarak adlandırılmaktadır[27].

Mahkemenin bilirkişi incelemesine başvurmasından farklı olarak, bir uzmanından hukukî görüş alınması, hukukî meselede bilirkişi incelemesine başvuru yasağına aykırılık teşkil etmez. Çünkü bu uzmanın aslî işlevi, görüş verdiği tarafa yardımcı olarak, bilirkişi raporunu hükümden düşürmek ve bu sayede yeni bir rapor alınmasını sağlamak veya genel olarak ileri sürülen iddiaları kuvvetlendirmektir.

Öte yandan kanun koyucu, uzman (taraf bilirkişisi) görüşünü, deliller arasında düzenlemiştir. Ancak uzman tarafından sunulan görüş, mahkeme tarafından tayin edilen bilirkişinin raporu ile aynı ispat gücüne sahip değildir. Yani hâkimin bu uzmanlar tarafından sunulan görüşü dikkate alması ve değerlendirmesi, kural olarak, taraf beyanlarının dikkate alınması ve değerlendirilmesinden çok da farklı değildir[28].

Yabancı hukuk kuralları: Vakıa ve hukuk ayrımı dâhilinde yabancı hukuk, pekâlâ hukukî alana dâhildir. Hatta Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun (MÖHUK) m. 2 hükmü de hâkimin gerektiği takdirde yabancı hukuk kuralını re’sen uygulayacağına işaret etmektedir.

Ancak hukuki konuda bilirkişi görüşüne başvurma yasağının kapsamı yalnızca Türk hukukuyla sınırlıdır. Bunun sebebi açıktır : Hâkimin aldığı eğitim, doğası gereği, Türk hukuku ile sınırlıdır. Hâkimin yabancı hukuk kuralının kapsam ve içeriğini bilmesi kendisinden beklenemez. MÖHUK m. 2 hükmünde açıkça ifade edildiği gibi, taraflar hâkime söz konusu yabancı hukukun tespitinde yardımcı olurlar. Gerekirse hâkim bu kuralın içeriği konusunda bilirkişi incelemesine de gidebilir.

Yerel ve ticarî örf ve adet kuralları: Örf ve âdet hukuku tamamlayıcı bir hukuk kaynağıdır. Bir örf veya adetin uygulanması ve bu uygulamanın zorunlu olduğuna ilişkin bir kanaat mevcutsa, bu durum örf ve adet kuralının kabulü için yeterlidir[29]. Hâkim bu kuralları da re’sen bulmak ve uygulamakla yükümlüdür. Ancak bunların içeriğini bilmesi kendisinden beklenemeyeceğinden başvuracağı yol, diğer bilgi edinme araçlarıyla birlikte bilirkişi incelemesi olacaktır[30].

Şimdi, Vakıa ile hukuk ayrımına ilişkin güçlükler ve ayrıma ilişkin somut bazı örnekleri inceleyelim.

Bir hukuk kuralının ifadesi ile değerlendirilmesine ilişkin her türlü husus, hukukî meseleye ilişkinken, taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusunu oluşturan vakıalar (olaylar, durumlar, süreçler) maddi meseleye dâhildir. Bu yüzden vakıa ile hukuku birbirinden ayırt etmek ilk bakışta kolaydır.

Ne var ki, maddi meselenin kendisi karmaşık bir nitelik arz edebilir. Birden fazla hayat olayı bir arada bulunabilir. Öte yandan vakıa ile hukuk arasındaki sınır, bazı hallerde belirsiz olabilir. Bu durum kullanılan bazı kavramların niteliğinden; hayat olaylarına, durumlara veya süreçlere hukuken sonuç bağlanmış olmasından, bunların bir hukuk kuralında anılıyor olmasından kaynaklanabilir. Ancak böyle bir durumda dahi, bilirkişinin görevinin nerede başlayıp nerede bittiğini tespit edebilmemiz, bazen güçlük arz etse de, mümkündür[31]. Örneğin, temyiz kudreti (ayırt etme gücü) kavramını düşünelim : Türk Medenî Kanunu, ehliyetin varlığını ayırt etme gücüne; ayırt etme gücünü ise yaş küçüklüğünün, akıl zayıflığının ve diğer bazı hâllerin bulunmamasına bağlamaktadır (bkz. TMK m. 10, 13). Akıl zayıflığı veya ehliyete ilişkin olarak bilirkişi incelemesine gidildiğinde, bu kişinin ayırt etme gücüne sahip olmadığı tespit edilmiş olmaktadır.

Nitekim ayırt etme gücü olmayan bir kişinin evlendiğinden söz ettiğimizde, tıbbî bilirkişinin görevi, sarhoşluk, küçük olmama, akıl zayıflığının, hastalığının bulunmadığı gibi hususları tespit etmek veya değerlendirmektir.

Buna karşılık hâkimin işi, kendisine sunulan bu tespitler veya değerlendirmeler ışığında, bu kişinin ayırt etme gücüne sahip değilken evlendiğini ortaya koymak ve buna göre karar vermektir[32].

Örneğin, hakaret veya müstehcenlik sebebiyle bir ceza davasının açıldığını varsayalım. Hakaret (TCK m. 125 vd.) ve müstehcenlik (TCK m. 226) birer hukukî kavramdır. Buradaki mesele bu kavramların, hukukî çerçeve ve sonucu ilgili Türk Ceza Kanunu maddelerinde zikrediliyor olsa da, günlük hayatta da pekâlâ kullanılmasından kaynaklanmaktadır.

Ne var ki böyle bir durumda bilirkişi, ancak ve ancak, ilgili fiilin sosyal, sosyo-psikolojik ve psikolojik nitelendirmesi konusunda görevlendirilebilir. Mesele müstehcenlik ise, bilirkişinin görevi, somut fiil bakımından, halkın utanma duygusunun istismar edilip edilmediğinin tespiti ile sınırlıdır.

Böyle bir tespit üzerine hâkimin yapacağı şey, fiilin hukukî karşılığı olan müstehcenliğin veya hakaretin nitelendirilmesinden ve ilgili hükmü uygulamaktan ibarettir[33].

Burada dikkat edilmesi gereken mesele şudur: Hukukî meselede bilirkişi incelemesine başvuru yasağının konusu, ilk etapta hukuk kuralının sonuç kısmı, yani Kanunda öngörülen yaptırım veya bu kuralın nasıl uygulanacağına ilişkin yorum veya nitelendirmelerdir. Ne var ki bu yasak, aynı zamanda, hukukî bir içeriği barındıran herhangi bir yorumda bulunulmasını da kapsamaktadır.

Bilirkişi, daima olanı bildirmek, içeriği sunmakla yetinmek zorundadır. Bu içerik üzerine onu hukuk kuralı bakımından olması gereken ile ilişkilendirmek hâkimin görevidir[34]. Örneğin borçlar hukuku bağlamında, bir eser sözleşmesinde kullanılan malzemenin ayıplı olduğu iddiasıyla açılan bir davayı ve bu davada bilirkişi incelemesine başvurulduğunu düşünelim:

Bilirkişinin görev alanı, imzalanan eser sözleşmesi uyarınca kullanılan malzemenin belli bir nitelikte olup olmadığının tespit ve değerlendirilmesi ile sınırlı kalmalıdır.

Buna karşılık sağlanan sonuçlar karşısında eserde ayıp olup olmadığını nitelendirmek, hukukî meseleyi meydana getirmektedir[35].

Son tahlilde, bu sınırları belirlemek güçlük arz edebilir. Ancak, takip eden paragraflarda yer verdiğimiz diğer bazı örneklerle, neyin maddî meselenin konusunu oluşturduğunu bu sebeple, bilirkişinin o konuda görevlendirileceğini, neyin ise hukukî meseleyi meydana getirdiğini biraz daha somutlaştırabiliriz[36]:

Bir kaza sonucu ortaya çıkan maluliyet sebebiyle açılan maddî tazminat davasında haksız fiilin koşullarının bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Zarar bakımından tespit edilmesi gereken hususlar (a) kaza neticesinde oluşan maluliyetin derecesi, (b) özel bir takım koşullar sebebiyle zararın azaldığı veya ortadan kalkıp kalkmadığıdır : (a) şıkkı maddi meseleye (vakıa/ olgu meselesine) ilişkindir. Çünkü buradaki maluliyet soyut ve teoriktir. Bu durum karşısında hâkimin tıbbî bilirkişiden fiziksel ve pikolojik kabiliyetin azalması karşısında maluliyetin derecesini belirlemesini istemesi gerekmektedir.

Buna karşılık (b) şıkkı, yani bahsedilen hususlar dışında özel bir takım koşulların bulunup bulunmadığı ve bu koşullar sonucunda çalışma kapasitesindeki azalmanın varlığına rağmen, zararın azaldığını veya ortadan kalkıp kalkmadığını bilmek, hukukî meseleyi meydana getirmekte olup, bunun cevabını verecek olan hâkimdir.

Ayrıca bir trafik kazasında kusurun hangi tarafın üzerinde olduğunun veya bu kusurun ağırlığının (derecesinin) tespiti, hukukî meseleye ilişkindir. Bahsettiğimiz konuların tespit ve değerlendirilmesinde bilirkişi incelemesine başvurulamaz. Bir önceki paragrafta olduğu gibi, bu hususları belirlemek hâkimin görevidir.

Tıbbî sorumluluk davasında bilirkişinin görevi, meslekî kurallara (tecrübe kurallarına) uygun davranılıp davranılmadığını açıklamaktan ibarettir. Bu anlamda hastanın durumu ve uygulanan işlem vakıa alanına ilişkin olup bilirkişinin görevindedir. Buna karşılık doktorun özen yükümünü ihlâl edip etmediği yani kusurlu olup olmadığı hukukî alana dâhildir.

İnşaat sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlıkta, bilirkişi, inşa edilen binanın son durumunu tespit etmek, yapılan işin meslekî standartlara uygun olup olmadığını, bu anlamda eksiklikleri belirlemek, tespit edilen problemlerin kaynağını açıklamak, iyileştirme yöntemlerini ve bunun masrafını ortaya koymaktır. Buna karşılık, söz konusu eksikliklerin hukukî bakımdan bir kusur meydana getirip getirmediğini belirlemek hâkimin görevidir.

Hukukî meselede bilirkişi incelemesine başvurulmuşsa, bunun sonucu nedir ?

Bilirkişi açısından: Aşağıda ayrı bir başlık altında ele aldığımız üzere, bilirkişi listesine ve sicile kayıtlı olan bilirkişi, meşru bir mazereti bulunmadığı sürece, kendisine tevdi edilen görevi kabul etmekle yükümlüdür (bkz. 1.3. Bilirkişinin Görevlendirilmesi). Bilirkişi, hukukî mesele hakkında görevlendirildiği takdirde, hiç şüphe yok ki bilirkişi bu görevi kabul etmekle yükümlü değildir. Bu konuda bilirkişinin şu adımları takip etmesi mümkündür:

Görevi gerçekten de hukukî bir konuda tespit veya nitelendirmede bulunulmasını gerektiriyorsa, bilirkişi HMK m. 275 veya CMK m. 70 ve Bilirkişilik Kanunu Yönetmeliği m. 53 hükümleri dairesinde, görevi bu sebeple kabulden kaçındığını kendisini tayin eden merciye bildirebilir. Özellikle Bilirkişilik Kanunu Yönetmeliği m. 53 hükmü, tevdi olunan görevin özel veya teknik bilgiyi gerektirmemesi halinde görevden çekinileceğini açıkça düzenlemiştir.

Bilirkişiye görevi tevdi eden merci, bu bildirimin içeriğini takdir edecektir. Bununla birlikte, ilgili merci, bu bildirime rağmen, bilirkişinin yine de söz konusu konuda görüş sunmasını isterse, bilirkişi bu sefer, listesine kayıtlı olduğu bilirkişilik bölge kuruluna durumu yazılı olarak bildirebilir. Bilirkişilik Kanunu veya Bilirkişilik Kanunu Yönetmeliği bu konuda açık bir düzenlemeye yer vermemektedir. Bununla birlikte, bilirkişilik bölge kurullarının görevlerini düzenleyen BilK m. 8, f. 1, b. (a) hükmü, bölge kurulunun, bilirkişilik hizmetlerinin ilgili mevzuata uygun olarak yerine getirilmesini sağlamakla görevli olduğuna açıkça yer vermektedir.

Bilirkişi bahsettiğimiz bu adımları takip ettiği takdirde, görevi kabulden kaçınmaya karşılık gelen herhangi bir yaptırıma tâbi tutulması şüphesiz söz konusu olmayacaktır. Ancak bilirkişinin bu adımları takip etmesi, aslında onun için aynı zamanda bir ödev de teşkil eder. Çünkü bilirkişi bu içerikte bir görevi kabul etmesi ve bu konuda görüş bildirmesi, onun BilK m. 3, f. 2 hükmüne yani hukukî nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunması sonucunu doğuracaktır. Bu ise, BilK m. f. 1, b. (ç) ve f. 2 anlamında bir disiplin yaptırımına sebebiyet verebilir.

Bilirkişinin Hukuki Konuda Oy ve Görüş Bildiremeyeceği:

Hâkim, hukukî mesele hakkında bilirkişi incelemesine başvuramayacağı gibi bilirkişi de ister hukukî meselede görevlendirilsin ister görevlendirilmesin, hukukî meseleye ilişkin oy ve görüş bildiremez.

Bilirkişinin hukukî meselede oy ve görüş sunma yasağı, Kanunlarımızda, en az hukukî meselede bilirkişiye başvurulamayacağına ilişkin yasak kadar açık bir şekilde hükme bağlanmıştır.

Başta BilK m. 3, f. 2, bu hükmü takiben HMK m. 279, f. 4 ve CMK m. 67, f. 3 hükümleri, bilirkişinin görüşünü açıklarken çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamayacağını; hâkim tarafından yapılması gereken hukukî nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamayacağını açık şekilde emretmektedir.

Şimdi, bilirkişinin hukuki nitelendirme veya değerlendirmelerde bulunduğu durumlara ilişkin örnekleri inceleyelim[37]:

İcra mahkemesinin, bilirkişiyi borç miktarını belirlemekle görevlendirmişken, bilirkişinin, faizin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı, taraflar arasındaki delil sözleşmesinin içeriği hakkında açıklamada bulunması.

Bilirkişinin kendisine tevdi edilen görevin kapsamını aşıp, delilleri değerlendirmesi;, tanık beyanları hakkında görüş bildirerek, iddia edilen alacağın varlığına yönelik açıklamada bulunması.

Bilirkişinin hukuki nitelendirme ve değerlendirmede bulunmaması için, hem mahkeme hem de bilirkişi, bu konuda gereken dikkat ve özeni göstermekle yükümlüdür. Buna göre:

Mahkeme tarafından: Bilirkişinin görevini aşacak şekilde, hukuki mesele hakkında nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunmasının önüne geçmek için yapılması gereken şey, öncelikle şudur: Bilirkişi görevlendirilirken, onun görevinin kapsam ve içeriği doğru bir şekilde sınırlandırılmalı, bilirkişiye yöneltilen sorular, tereddüt uyandırmayacak şekilde açık olarak gösterilmelidir (Bakınız: aşa. 1.2.4).

Bilirkişi tarafından : Bilirkişinin görevinin kapsam ve içeriğinin gerektiği şekilde sınırlandırılmaması yahut bilirkişiye yöneltilen soruların bilirkişi nezdinde tereddüt yaratmaya elverişli olması, bilirkişinin bu konuda gerekli şekilde davranma ödevini ortadan kaldırmayacaktır. Bilirkişi kendisine tevdi edilen görevin kapsam ve içeriği konusunda tereddüte düştüğü takdirde, mahkemeye başvurup, bu konudaki belirsizliklerin giderilmesini isteme yetkisine sahip olduğu gibi, bu durum bilirkişi bakımından aynı zamanda bir ödev teşkil etmektedir (Bakınız: aşa. 1.4.2).

Ne olursa olun bilirkişi mahkemeye sunduğu oy ve görüşte hukukî nitelendirme ve değerlendirmelere yer vermişse, somut uyuşmazlık özelinde, esasen iki şekilde davranılabilecektir:

İlk olarak hâkim bilirkişinin uyuşmazlık hakkındaki hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerini göz ardı edebilir. Buna karşılık raporda yer alan teknik tespit veya değerlendirmeler hükme esas almaya elverişliyse, mahkeme bilirkişinin salt maddi mesele hakkındaki değerlendirmelerini dikkate alıp, hükmünü buna göre oluşturabilir. Böyle bir durumda yargılama yetkisinin bilirkişiye devri de söz konusu olmayacaktır[38].

Bilirkişilik Kanununun Bilirkişilik sicilinden ve listesinden çıkarılma başlığını taşıyan 13. maddesinin (ç) bendi, aynı Kanunun 3. maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı olarak bilirkişilik faaliyetinde bulunulmasını, sicil ve listeden çıkarılmak için yeter sebep olarak görmektedir: Kanunun 3. maddenin ikinci fıkrası, bilirkişi(nin), raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamayacağını; hukukî nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamayacağını vurgulamaktadır.

Bu açık hüküm karşısında, bilirkişinin sicilden ve listeden, hukuki nitelendirme ve değerlendirmede bulunması sebebiyle çıkartılabileceği son derece açıktır.

Bilirkişi İncelemesinin Zamanı

Bilirkişi incelemesine her şeyden önce çözümü hukukun dışında kalan, özel yahut teknik bir bilgiyi gerektiren bir mesele ile karşı karşıya kalındığında başvurulması gerekmektedir. Esasen bu husus bilirkişi incelemesinin konusu ve bilirkişinin görevinin kapsam ve sınırları ile ilgili bir meseledir. Nitekim bu konuyu, bir önceki başlık altında ele aldık.

Buna karşılık bilirkişi incelemesine ne zaman başvurulacaktır? Bunu farklı ihtimaller bakımından değerlendirmemiz gerekmektedir: Öncelikle, mahkemenin özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir mesele ile karşı karşıya kalması, kendisini yargılama sırasında gösterir. Yani, mahkeme bir bilirkişi incelemesine kural olarak davanın esası hakkındaki yargılama sırasında, diğer deliller ile birlikte aynı aşamada başvurur.

Bununla birlikte bilirkişi incelemesine henüz dava açılmadan veya davanın başında, bir delil tespiti vesilesiyle yahut ceza yargılamasında soruşturma aşamasında dahi başvurulabilmesi mümkündür.

Nihayet esas hakkında karar verildikten sonra, istinaf kanun yoluna başvurulduğu takdirde de, belli şartlar çerçevesinde bilirkişi incelemesine başvurulması da pekâlâ mümkündür. Bilirkişi incelemesine ne zaman başvurulduğu, bu incelemenin, kapsam, içerik ve süresi bakımından farklılık arz edebilecek bir konudur.

Öte yandan bir icra takibi yahut bir iflâs tasfiyesi sırasında da bilirkişi incelemesine başvurulabilir. Bu ise, kural olarak bir malın kıymetinin takdir edilmesinin gerektiği hallerde karşımıza çıkmaktadır.

Buna göre takip eden paragraflarda ilk olarak, yargılamanın farklı aşamalarında ve farklı yargılama usulleri çerçevesinde, bilirkişi incelemesine başvuru ihtiyacının teknik olarak ne zaman doğduğu ve bunun sonuçları üzerinde duracağız. Daha sonra ise bu meseleyi takip hukuku bakımından ele alacağız.

Esas Hakkındaki Yargılamadan Önce:

Hukuk ve ceza yargılarında delillerin tespiti farklılaşabilmektedir. Aşağıda bunlar açıklanmıştır.

Hukuk yargısında delillerin tespiti özelinde (HMK m. 400 vd.)

Delil tespiti henüz uyuşmazlığın esası hakkında bir dava açılmadan önce veya dava açılmışsa dahi, henüz delillerin toplanması ve bunların değerlendirilmesine geçilmeden önce, bir delilin yahut bir ispat aracının elde edilmesi, bunun koruma altına alınması veya bir olayın, bir vakıanın tespit edilmesi amacıyla başvurulan bir geçici hukuki koruma tedbiridir (yöntemidir).

Bu sayede özellikle ivedilik gerektiren hatta daha sonra o delilin elde edilmesini güçleştirecek bir takım ihtimaller varsa bu ihtimallerin önüne geçilmektedir. Özel hukuktan kaynaklanan uyuşmazlıklar özelinde somutlaştıralım:

Bir Devlet kurumuna ait bir akaryakıt ikmal hattında patlama olduğunu ve bu patlama sebebiyle önemli bir yakıt kaybının olduğunu düşünelim. Böyle bir durumda henüz bu patlamaya ve oluşan zarara kimin sebebiyet verdiği bilinmeyebilir. Ancak zararın bir an önce giderilmesi gerekmektedir. İşte bu zarar henüz giderilmeden önce oluşan zararın tespiti için mahkemeye başvurulması ve bu zararın bir bilirkişi vasıtasıyla tespit edilmesi gerekecektir.

Kiracı kiraladığı apartman dairesinden ayrılmıştır. Kiraya veren kiracının daireye zarar verdiğini düşünmekte ve bu zararı tazmin ettirmek istemektedir. Ancak bu daireyi de kısa süre içinde bir diğer kişiye kiraya vermek arzusundadır. Böyle bir durumda kiraya verenin, önceki kiracısı aleyhine hukuki yollara başvurmadan ve bu daireyi yeniden kiralamadan önce zararı tespit ettirebilmesi ve bunu açacağı bir davada kullanabilmesinin yolu delil tespiti olacaktır.

İşte yukarıda dile getirdiğimiz örneklere benzer durumlarda, henüz dava açmadan veya hukuk davası açılmış olsa da henüz bu davaya ilişkin delil ler toplanmadan, bu uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan delillerin, özellikle bir bilirkişi vasıtasıyla toplanması, bunların tespit edilmesi, hatta belli ölçüde değerlendirilmesi gerekebilir.

Ceza yargılamasında soruşturma aşamasında (CMK m. 63, 66, 67, 177 – 178):

Ceza yargılaması, soruşturma ve kovuşturma aşamaları olmak üzere ikili bir ayrım altında ele alınmaktadır (CMK m. 2, f. 1, b (e), b. (f) . Soruşturma aşamasında görevli olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir şekilde, bir suçun işlendiği izlenimini edindiği takdirde, kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere gereken araştırmaya başlamaktadır (CMK m. 160). Nitekim Cumhuriyet savcısının bu konudaki araştırmasını gerçekleştirirken, gerektiği takdirde bir bilirkişi incelemesine başvurması da pekâlâ mümkündür (CMK m. 63, f. 3).

Öte yandan bu aşamada, şüpheli de bilirkişi incelemesine başvurulması talebinde bulunabilir. Ceza Muhakemesi Kanunu, sanık kadar şüphelinin de bu talepte bulunma imkânına sahip olduğunu açıkça belirtmektedir (CMK m. 63).

Esas Hakkındaki Yargılama Sırasında:

İster hukuk ister ceza yargısından bahsedelim bilirkişi incelemesine genellikle esas hakkındaki yargılama sırasında başvurulmaktadır.

Bir hukuk davası bakımından yargılamanın aşamaları, dilekçeler aşaması, ön inceleme aşaması, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm aşamaları olarak adlandırılır:

Dilekçeler aşamasının (HMK m. 119 vd.) ispat faaliyeti bakımından işlevi, tarafların karşılıklı olarak delillerine işaret etmelerinden ibarettir. Taraflar bu aşamada bilirkişi incelemesine başvurulmasını isteyebilirler. Ancak bu aşamada salt dilekçelerin karşılıklı olarak iletilmesi söz konusu olduğundan bilirkişi incelemesine de başvurulmayacaktır.

Ön inceleme aşaması da, kural olarak bilirkişi incelemesine elverişli değildir. Çünkü bu aşamada, henüz davanın başında taraflar arasında çekişmeli olan vakıalar tespit edilir; dava şartları ve ilk itirazlar incelenir; imkân varsa, taraflar sulha yahut arabuluculuğa yönlendirilir ve nihayet delillerin toplanması bakımından gerekli işlemler yapılır (Bakınız: m. 140). Henüz tarafların hangi konuda uyuşmazlık hâlinde olduğu tam olarak belli olmadan, bu aşamada bilirkişi incelemesine başvurulması anlamlı değildir. Ancak ön incelemenin konusunu oluşturan bir hususta, örneğin taraflardan birinin dava ehliyetinin olup olmadığı tartışma konusu olmuşsa, istisnai olarak bilirkişi incelemesine başvurulması mümkündür.

Sözlü yargılama ve hüküm aşaması ise taraflar arasındaki davanın hüküm vermek için yeterli derecede aydınlanmasından, yani tahkikat aşamasının tamamlanmasından sonra (Bakınız: HMK m. 184) gerçekleşir. Belirttiğimiz aşamalarda yapılacak yegâne şey tarafların son diyeceklerinin alınması ve hüküm sonucunun (kısa kararın) taraflara açıklanmasından ibarettir. Belirttiğimiz aşamalarda yapılacak işlemlerin doğası sebebiyle, bilirkişi incelemesine başvuru kural olarak mümkün değildir.

Nihayet bilirkişi incelemesi esasen ancak tahkikat aşamasında söz konusu olabilir. Çünkü iddiaların ve savunmaların incelendiği, taraflarca ileri sürülen ve ibraz edilen delillerin bir değerlendirmeye tâbi tutulduğu aşama budur. Nihayetinde hâkim özel veya teknik bilgiyi gerektiren mesele ile bu aşamada karşı karşıya kalır.

Ceza davası bakımından ise iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçecek olan aşama kovuşturma aşamasıdır (CMK m. 1, f. 1, b. (f)). Bu aşamada özel ve teknik bilgiyi gerektiren herhangi bir durumda bilirkişi incelemesine başvurulması da pekâlâ mümkündür.

Ancak unutmamak gerekir ki mahkemenin işin esasını inceliyor olması derhal bilirkişi incelemesine başvurulabileceği anlamına gelmez. Bilirkişi incelemesi hakimin ancak dava dosyasının tümünü genel bir incelemeye tâbi tuttuktan, o dosyaya hâkim olduktan sonra başvurabileceği bir yöntemdir. Mahkeme öncelikle elindeki mevcut delilleri bir incelemeye tâbi tutmalı, uyuşmazlık konusunun genel çerçevesi hakkında yeterli bir kanaate sahip olmalı, gerekirse, bu konuda tarafları veya tanıkları dinlemelidir. Doğru olan dosya hâkimin nezdinde olgunlaştıktan sonra bilirkişi incelemesine başvurulmasıdır.

Kısa karar, mahkemenin karar duruşmasında, duruşmada bulunan tarafların yüzüne okuduğu (tefhim ettiği) hüküm sonucudur. Bu kararın okunmasından sonra mahkeme tarafından bir ay içinde gerekçeli karar yazılır.

Mahkemenin işin esasını inceliyor olması, onun hemen bilirkişi incelemesine başvurabileceği anlamına gelmez. Bilirkişi incelemesine başvurulabilmesi, bil­irkişiye doğru soruların doğru şekilde yöneltilebilmesi için, dava dosyasının belli hususların incelenerek olgunlaşması gerekir.

Mahkeme kararlarına karşı, bu kararın kural olarak bir üst mahkeme tarafından gözden geçirilip denetlenmesi amacıyla başvurulan yollar, kanun yolu olarak adlandırılır.

Kanun Yollarında: Her insan hata yapabildiği gibi bir davaya bakan hâkim de hata yapabilir. Bu sebeple uyuşmazlığın taraflarından biri verilen kararın yanlış, hukuka aykırı olduğu düşüncesinde ise bu karara karşı bir üst mahkemeye başvurabilir.

Bu başvuru ile esasen mahkeme tarafından verilen kararın, kural olarak bir üst mahkeme tarafından gözden geçirilip denetlenmesi; bu denetim sonucunda ise kimi durumlarda bu kararın kaldırılarak yeni bir karar verilmesi, kimi bazı hallerde ise bu kararın bozulmasını amaçlanır. İşte mahkeme kararlarına karşı başvurulan bu hukuki yolların tümünü kanun yolu olarak adlandırırız.

Türk hukukunda bu yollar adli yargı faaliyetinde (yani hukuk ve ceza yargısı bakımından) sırasıyla bölge adliye mahkemesi ile Yargıtay’ın görevli olduğu istinaf ve temyiz kanun yollarıdır (HMK m. 341 vd.; CMK m. 272 vd.). Aynı kanun yolları bakımından idari yargı yolunda görevli mahkemeler, bölge idare mahkemesi ile Danıştay’dır (İYUK m. 45 vd.).

Bazı durumlarda ise verilen mahkeme kararı kesinleşmiş olabilir. Kanun yollarına başvuru sonucunda veya hiç başvurmamakla kesinleşen bu karar hukuki bakımdan ağır sakatlıklar içerebilir. Böyle bir durumda başvurulacak yol olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın iadesi, diğer ifade ediliş biçimiyle yargılamanın yenilenmesidir (HMK m. 374 vd.; CMK m. 311 vd.).

Yargılamanın ağır sakatlıklar içermesi, çeşitli hallerde söz konusu olabilir. Örneğin, konumuzla doğrudan doğruya ilişkili şekilde, bilirkişi kasıtlı olarak gerçeğe aykırı rapor vermiş olabilir; veya mahkeme bir tanığın beyanına dayanarak hüküm kurmuştur, ne var ki bu tanığın yalan beyanda bulunduğu daha sonra ortaya çıkabilir. Hatta sık rastlanan bir örnek olarak, taraflardan birinin adil yargılanma hakkı özellikle sanığın savunma hakkı, delillerini sunmasına imkan sağlanmamış olması sebebiyle ihlal edilmiş olabilir.

Ancak yargılamanın iadesi meselenin hükmü veren mahkeme tarafından, kural olarak bir kez daha baştan ele alınmasını gerektirir. Bu yüzden yargılamanın iadesi yolunda başvurulabilecek bilirkişi incelemesi kural olarak herhangi bir davada başvurulacak bilirkişi incelemesinden farklılık taşımayacaktır.

İstinaf kanun yolu bakımından bilirkişi incelemesinin elverişlidir. İstinaf ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş olan bir kararın yeniden gözden geçirilmesine ve gerekirse tahkikat işlemlerinin yeniden yapılmasına olanak tanıyan bir kanun yoludur[39]. İstinaf kanun yolunun bilirkişi incelemesini doğrudan ilgilendiren iki yönü bulunmaktadır: Birinci olarak bölge adliye mahkemesi tarafından, hem ilk derece mahkemesince başvurulan bir bilirkişi incelemesinin yerindeliğinin ayrıca bu incelemenin niteliği ile değerine yönelik olarak mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi mümkündür. İkinci olarak ise bölge adliye mahkemesi tarafından gerçekleştirilecek inceleme kapsamında bizzat bilirkişi incelemesine başvurulması söz konusu olabilmektedir. Buna göre:

İlk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde reddedilen veya mücbir sebep sebebiyle gösterilmeyen deliller, bölge adliye mahkemesince incelenebilir (HMK m. 357, f. 3) İlk derece mahkemesi özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir maddi meselenin varlığına rağmen, bilirkişi incelemesine başvurmaktan kaçınmış olabilir. İkinci ihtimal, bilirkişi raporuna yönelik ciddi bir takım itirazların varlığına rağmen, bu itirazlar göz ardı edilerek, ek rapor veya yeninden bilirkişi incelemesine başvuru (Bakınız: aşa. Bölüm 4, 2.3.5) yönündeki talepler reddedilmiş olabilir. Ceza yargılaması bakımından da özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği sürece, istinaf aşamasında bilirkişi incelemesine başvurulması konusunda herhangi bir engel yoktur[40].

İkinci olarak istinaf kanun yolunda, ilk derece mahkemesi kararı kaldırıldığı takdirde, bölge adliye mahkemesi esas hakkında yeniden karar verebilir (Bu sebeple, usulüne aykırı bir bilirkişi raporu söz konusu ise bölge adliye mahkemesi bu faraziyede hiç şüphe yok ki özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulması durumunda yeniden bilirkişi incelemesine başvurabilir. Bu aynı zamanda ilk derece yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin de giderilmesine hizmet edecektir[41].

Ancak hukuk yargısı bakımından istinaf aşamasında yeni vakıa iddiaları ileri sürülemez. Bu yüzden ileri sürülen yeni bir iddia için de bilirkişi incelemesi yaptırılamaz. Kısacası bilirkişi incelemesi istinafta hâli hazırda ileri sürülmüş bir vakıanın yeniden ele alınması sırasında gündeme gelebilir[42].

Öte yandan, temyiz kanun yolunda bilirkişi incelemesine başvurulamaz. Kanun yollarından temyiz aşamasında görevli olan Yargıtay’ın (idari yargı bakımından Danıştay’ın) işlevi ise kural olarak sadece derece mahkemeleri tarafından verilen kararların hukukî denetimi ile sınırlıdır. Yani temyiz denetiminde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusunu oluşturan vakıa iddiaları bir kez daha ele alınmaz. Burada yapılacak şey verilen mahkeme kararının yürürlükteki hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesinden ibarettir[43].

Maddi meselenin yani uyuşmazlık konusu vakıaların bir kez daha ele alınamayacağı bir durumda da bilirkişi incelemesine de başvurulması mantıklı veya olası değildir[44]. Yargıtay veya Danıştay’ın bilirkişi incelemesine başvurabilmesi olsa olsa bu mahkemelerin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla bir uyuşmazlığı esastan gördüğü hallere münhasır olarak düşünülebilir. Örneğin bir hâkimin hukuki sorumluluğu sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açıldığında bu dava Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesinde, bu daire, sanki ilk derece mahkemesiymiş gibi görülür. Buradaki olası bir bilirkişi incelemesi de zaten herhangi bir bilirkişi incelemesinden farklılık göstermeyecektir.

İcra Takibinde ve İflâs Tasfiyesinde:

Bilirkişi incelemesine başvurulması sadece bir yargılama sırasında değil bir icra takibi vesilesiyle veya bir iflâs tasfiyesi sırasında da söz konusu olabilir. Kısaca cebri icra olarak adlandırabildiğimiz bu usullerde bilirkişi incelemesine başvurabilecek organlar, icra takipleri bakımından icra daireleri; iflâs tasfiyesi bakımından ise iflâs dairesi veya iflâs idaresidir.

Cebri icrada bilirkişi incelemesine başvurulması, yargılama hukukuna göre çok daha dar bir alanda söz konusu olur. Öte yandan burada gerek bilirkişi incelemesine başvuran merci gerekse bilirkişi incelemesine karşı başvurulabilecek yol yargılamadan farklıdır.

Cebri icrada bilirkişilik faaliyetinin konusunu kural olarak taşınır veya taşınmaz bir malın maddî değerini tespit etmek veya bu malın özelliklerini değerlendirmek oluşturur.

Hacizli malların değerinin (kıymetinin) takdirinde: İcra ve İflâs Kanununun (İİK), 87. maddesi uyarınca, haczi gerçekleştiren icra memuru, haczettiği malların değerini takdir edecek, ancak bu konuda gerekiyorsa bir bilirkişiye müracaat edecektir (ayrıca Bakınız: İİK m. 102, II). Yani, icra memuru, bu malın değerinin takdirinin özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi hâlinde bilirkişi incelemesinden yararlanacaktır[45].

Bilirkişi tarafından kıymet takdirinde bulunulması, taşınmazın açık artırma yoluyla satılmasına ilişkin hazırlık aşamasında tekrar gündeme gelmektedir (İİK m. 128). Şayet bu kıymet takdirine karşı şikâyet yoluna gidilmişse, icra mahkemesi tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılacağı Kanunda açıkça düzenlenmiştir (İİK m. 128/a).

Ürün haczinde, haczin konusunu oluşturan ürünün ne zaman yetişmiş sayıldığı, ürünün cinsi ve benzeri konular da bilirkişi incelemesini gerektirmektedir (Bakınız: İİK m. 84)

İlâmlı icra takiplerinde ise birkaç durumda bilirkişi incelemesine baş­vurulması gereken söz konusu olabilir. Taşınır teslimine ilişkin ilamlı icra takibinde, taşınır mal borçlunun elinde bulunamazsa, icra memurunun bu malın değeri kadar haciz yapması gerekir. Eğer söz konusu malın değeri mahkeme ilamında yazmıyorsa, icra memuru bu değeri o yerdeki odalara veya borsaya soracaktır. Şayet bu şekilde de değer tespit edilemiyorsa bir bilirkişi incelemesine başvurulması gerekir (İİK m. 24, ayrıca Bakınız: aynı çerçevede İİK m. 31/a).

İflâs tasfiyesinde ise sıra cetvelinin düzenlenmesinde masaya yazdırılan alacakların karmaşık bir nitelik arz etmesi durumunda, örneğin muhasebe bilgisini gerektiren hallerde iflâs idaresi veya iflâs dairesi bilirkişi incelemesine başvurabilir[46].

Cebri icrada bilirkişinin seçimi konusunda dikkat edilmesi gereken nokta ise icra memurunun veya iflâs idaresinin, bu bilirkişiyi bir kez daha bilirkişi listelerinden seçmesinin zorunlu olduğudur (Bakınız: BilK m. 19 ile İİK’ya eklenen Ek madde 3).

Genel kural bu olmakla birlikte İİK m. 128, f. 3 uyarınca Sermaye Piyasası Kanununun (SerPK) m. 38/A f. 1’de tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilen alacaklarının takibinde, kıymet takdirinin, SPK m. 22, fıkra 1, (r) bendi uyarınca, Sermaye Piyasası Kurulunca ilân edilen listeye kayıt yaptırmış gayrimenkul (taşınmaz) değerleme kurumlarınca yapılması gerekmektedir.

Bir dava sırasında bilirkişi raporuna karşı itiraz yoluna başvurulması mümkündür (Bakınız: aşa. Bölüm 4, 2.3.4). Buna karşılık cebri icrada görevlendirilen bilirkişinin görüşüne karşı icra mahkemesi nezdinde şikâyet yoluna gidilmesi gerekmektedir (İİK m. 16 – 18). Nitekim burada pek çok durumda icra mahkemesinin şikâyet üzerine verdiği karar kesin olduğundan, bu karara karşı, bölge adliye mahkemesine başvuru mümkün olamamaktadır (Bakınız: İİK m. 363).

Bilirkişi İncelemesine Başvurulmasında Hakim ve Tarafların rolü

Bilirkişi incelemesine hukuk yargısında (ve idari yargıda) tarafların yahut ilgililerin, ceza yargılaması özelinde ise Cumhuriyet savcısının, müştekinin veya sanığın talebi üzerine başvurulabilir.

Aynı şekilde ilgili merciinin yani mahkemenin, Cumhuriyet savcısının yahut cebri icra organının, bu konuda herhangi bir talep olmasa dahi bilirkişi incelemesine re’sen (kendiliğinden) başvurması da pek tabii ki mümkündür.

Öte yandan bir konuda inceleme yapması ve incelemenin sonucunda bir görüş vermesi için bilirkişi sıfatıyla görevlendirilen kişi, fiziksel ve düşünsel bir emek ortaya koyar. Bu sebeple bilirkişiye emeğinin karşılığı olan bir ücretin ödenmesi ve ayrıca inceleme sırasında bu inceleme sebebiyle yaptığı giderlerin karşılanması gerekir.

Re’sen Başvurulması: Bilirkişi incelemesi re’sen başvurulabilen bir inceleme yöntemidir. Burada uyuşmazlığın adlî veya idarî yargı yoluna tâbi olmasının, mahkemenin sıfatının yahut mevcut uyuşmazlıkta taraflarca hazırlama ilkesinin mi yoksa re’sen araştırma ilkesinin mi uygulanacağının bir önemi yoktur. Nitekim konuya ilişkin olarak gerek Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266. maddesi, gerek Ceza Muhakemesi Kanununun 63. maddesi, mahkemenin, somut uyuşmazlığın çözümü için gerekiyorsa bilirkişi incelemesine re’sen başvurulabileceğine işaret etmektedir.

Bilirkişi incelemesine re’sen başvurulabilmesi, ceza yargılaması bakımından son derece anlaşılırdır. Çünkü ceza yargılamasında esas olan re’sen araştırma ilkesidir. Buna karşılık hukuk davalarında esas olan taraflarca hazırlama ilkesidir. Yani hukuk davasında ispat araçlarını mahkemeye sunmak tarafların ödevidir. Çünkü ortada özel hukuktan kaynaklanan bir uyuşmazlık sebebiyle açılan bir hukuk davası bulunmaktadır. Böyle bir davada delillerin mahkeme tarafından re’sen toplanması veya vakıa iddialarının re’sen araştırılması konusunda bir kamusal yararın bulunduğundan söz etmek de kural olarak mümkün değildir. Böyle bir davada hâkim delilleri kendisi toplamakla yükümlü olmadığı gibi kural olarak buna yetkisi de yoktur.

Ne var ki bir hukuk davasının kamusal bir yararı veya kamu düzenini ilgilendirmesi de mümkün olabilir. Örneğin aile içi şiddet iddiasına dayanan bir boşanma davasında, bir babalık davasında veya kadastro davalarında durum bu şekildedir. Böyle bir davada hukuk mahkemesi hâkimi, aynen ceza mahkemesi hâkimi gibi hareket eder; tarafların ortaya koyduğu iddia veya delillerle kendini sınırlamadan, gerekli olan araştırmayı yapar.

Son tahlilde Kanun hükümleri bu konuda açık olduğu için hukuk davası, ister taraflarca hazırlama ister re’sen araştırma ilkesine tâbi olsun hâkim bilirkişi incelemesine tarafların bu konuda bir talebi bulunmasa dahi başvurabilir.

Bilirkişi incelemesine başvurmadan önce takip edilmesi gereken adımlar aşağıda açıklanmıştır:

Hâkim uyuşmazlık konusu özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinde bilirkişi incelemesine başvurmaktan elbette kaçınamayacaktır (Bakınız: yuk. 1.2.1.3). Bununla birlikte bilirkişi incelemesi gerek hukuk gerek ceza yargısı bakımından hâkimin işin esasını incelemeye başladığı anda başvurabileceği bir yöntem değildir. Bilirkişi incelemesine başvurmadan önce hâkimin birkaç hususu öncelikle gözetmesi gerekir. Buna göre:

Uyuşmazlık konusu meselenin bilirkişi incelemesine elverişli olup olmadığı:

Hukukî mesele hakkında bilirkişi incelemesine başvurulamaz. Buna rağmen hâkim hukukî mesele hakkında görüş istemişse bilirkişinin bu görevi reddetmesi gerekir.

İkinci olarak bilirkişi incelemesi bir takdiri delildir. Ancak hukuk yargısında belli bir miktarı geçen hukuki işlemlerin senetle (kesin delillerle) ispat edilmesi gerekir. Şayet ortada kesin delille ispatı gereken bir mesele varsa, örneğin, hukukî işlemin mevcut olup olmadığı, bir senedin hatır senedi olup olmadığı veya bir borcun ödenip ödenmediği gibi, bu konular bakımından bilirkişi incelemesine başvurulması da kural olarak söz konusu olmayacaktır.

Diğer ispat araçlarından yararlanılıp yararlanılmadığı: Uyuşmazlık konusunun çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektirebilir. Bununla birlikte, mahkemenin bilirkişi incelemesi dışında da, mevcut bazı delillerle olayı aydınlatma imkânı bulunabilir. Uyuşmazlık konusu bilirkişi incelemesine elverişli olsa dahi, bilirkişi incelemesi ile diğer deliller arasında herhangi bir öncelik sonralık ilişkisinden söz etmemiz, kural olarak mümkün değildir. Çünkü, dosya kapsamında yer alan hususlar, sunulan diğer deliller, hâkimde hâlihazırda kanaat uyandırmaya elverişli olabilir. Hatta uyuşmazlık konusu, bilirkişi incelemesinden daha seri ve daha az masraflı bir yöntemle belirlenebilir.

Burada önemli olan hâkimin tarafların iddia ve savunmalarını ele aldıktan, hâli hazırda sunulan ispat araçlarını dikkate aldıktan, yani dosya hâkim nezdinde belli bir olgunluğa eriştikten sonra bilirkişi incelemesine başvurulmasıdır. Bu sayede, hem gereksiz yere bilirkişi incelemesine başvurulmasının önüne geçilebilecek hem de hâkim bilirkişiye yönelteceği soruları açık şekilde belirlemek imkânına sahip olabilecektir.

Talep Üzerine Başvurulması: Hukuk davasında (veya idari davada) uyuşmazlığın taraflarından her birinin, ceza davasında ise Cumhuriyet savcısı, sanık ve diğer süjelerin, bilirkişi incelemesine başvurulmasını talep etmeleri mümkündür. Ancak bu talebin kabulü belli bazı koşulların varlığına bağlıdır. Bilirkişi incelemesine başvurunun gerekip gerekmediğine karar vermek, münhasıran hâkime ait olan bir yetkidir. Ne var ki bu talebin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin koşulları, hukuk ve ceza davaları bakımından ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.

Ceza yargısı bakımından: Bir ceza davası özelinde gerek Cumhuriyet savcısı gerek ceza yargılamasının aşamaları bağlamından katılan, vekili, şüpheli, sanık, müdafii yahut kanunî temsilci, bilirkişi incelemesine başvurulmasını talep edebilir (CMK m. 63, f. 1).

Ceza davasında egemen olan re’sen araştırma ilkesidir. Bu sebeple dile getirdiğimiz süjeler, bilirkişi incelemesine başvurulmasını talep ettikleri takdirde, mahkeme tarafından bilirkişi incelemesine karar vermeden önce yapılacak tek şey esasen bu talebin konusunu oluşturan meselenin gerçekten de özel ve teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediğinin tespitiyle sınırlıdır[47]. Çünkü, ceza yargılaması bakımından bilirkişi incelemesine başvurulabilmesi için taraflara ayrı bir yük yüklenmemiştir, bu yargılamanın doğası gereği de yüklenemez. Ceza mahkemesi hâkimi, tüm bunları görevi gereği, re’sen dikkate almak durumundadır.

Diğer taraftan unutmamak gerekir ki çözümü özel ve teknik bilgiyi gerek­tiren bir durumda, özellikle şüpheli veya sanık tarafından bilirkişi inceleme­sine başvurulması talep edildiği hâlde, mahkemenin bu talebi keyfî şekilde reddetmesi, özelde savunma hakkının, daha geniş plânda ise, bahsedilen süjelerin adil yargılanma hakkının açık şekilde ihlali anlamına gelecektir.

Hukuk yargısı bakımından: Özel hukuktan doğan bir uyuşmazlık, sulh veya arabuluculuk yoluyla çözülemediğinde, uyuşmazlığın taraflarından biri, meseleyi dava yoluyla Devlet mahkemesine taşımaktadır. Ceza yargısından farklı olarak böyle bir durumda ortada kural olarak kamusal bir menfaat veya yarar yoktur.

Hâl böyleyken görülmekte olan bir hukuk davasında yargılamanın taraflarından biri bilirkişi incelemesine başvurulmasını talep ettiği takdirde, hâkimin bu talebi kabul kabul etmeden önce bazı hususları özel olarak gözetmesi gerekmektedir. Somut olarak, hâkimin talep üzerine bilirkişi in­celemesine başvurulmasına karar verebilmesi için, talepte bulunan tarafın, gerek iddia ve somutlaştırma, gerek delil gösterme yükünün gereğini yer­ine getirmiş olması şarttır[48].

İddia ve somutlaştırma yükünün gereğinin yerine getirilmesi: Hukuk davasının tarafları, dayandıkları vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştır­mak; diğer yandan dayandıkları delilleri ve nihayet, hangi delilin hangi vakıa için sunulduğunu göstermek yükü altındadırlar (Bakınız: HMK m. 194). Me­sele şudur: Ortada özel hukuktan kaynaklanan bir talep bulunmakta olup, bu talebin mahkeme tarafından incelenmesinde taraflarca hazırlama ilkesi uygulanmaktadır. Mahkeme somutlaştırılmamış bir vakıa iddiası hakkında bilirkişi incelemesine başvurmak zorunda olmadığı gibi aynı zamanda başvurmamalıdır.

Bir vakıa esasen dava veya cevap dilekçesinde somutlaştırılır. Örneğin, boşanma davasında davacı, evlilik birliğinin temelden sarsıldığını iddia etmişse, bunun somut dayanaklarını, fiziksel şiddet mi yoksa sadaka yükümlülüğüne aykırı davranılması mı yahut birlik görevinin yerine getirilmemesi mi ortaya koymalıdır. Bir diğer örnek olarak trafik kazası sebebiyle oluşan bir zararın tazmini amacıyla açılan davada, davacı, davalının kırmızı ışıkta mı geçtiğini, hatalı mı solladığını, aşırı hızla giderken önüne mi kırdığını açık şekilde belirtmek durumundadır.

Bu aynı zamanda, hangi vakıa iddiası için bilirkişi incelemesine gidileceğinin de somutlaştırılması anlamına da gelecektir. Örneğin, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık sebebiyle açılan davada, davacı, eserdeki problemin, çizilen plandan mı yoksa kullanılan malzemeden mi olduğunu açık şekilde belirtmek durumundadır. Nihayetinde böyle bir durumda mahkeme, hangi konuda bilirkişi görevlendireceğini tayin edebilecektir.

Delil gösterme yükünün gereğinin yerine getirilmesi: Davacı veya davalı elindeki ispat araçlarını mahkemeye sunmalı, bu araçlar kendi elinde değilse bu ispat aracının kimin (karşı taraf veya bir üçüncü kişi) hâkimiyetinde olduğunu mahkemeye bildirmek durumundadır.

Taraf iddia ve somutlaştırma yükünün gereğini ister yerine getirsin ister getirmesin, delil göstermek konusunda üzerine düşeni yapmamış; elindeki delilleri (örneğin davanın çözümünde yol gösterecek ve bilirkişi incelemesinin konusunu oluşturabilecek belgeleri) mahkemeye sunmamış veya bu deliller elinde olmasa dahi, mahkemeye sunduğu dilekçelerde bu delillere işaret etmemiş olabilir.

Son tahlilde, Kanunun öngördüğü usul çerçevesinde, maddi meselenin ispatı için, herhangi bir ispat aracını dava dosyasına sunmamış yahut buna işaret etmemiş olan delil ikame (gösterme) yükünün gereğini de yerine getirmemiştir. Bu usul yükün gereğini yerine getirmeyen tarafın, bilirkişi incelemesine başvurulmasını talep etmesi durumunda, bu talebin reddedilmesi gerekeceği açıktır.

Bununla birlikte hukuk davasının tarafı, ileri sürdüğü iddia veya savunmalar özelinde, hem iddia ve somutlaştırma, hem de delil gösterme yükünün gereğini ye­rine getirmiş olabilir. Bu taraf ileri sürdüğü iddianın ispatı için bilirkişi incelemesine başvurmuş ve ileri sürülen vakıa iddiasının (maddi meselenin) çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirebilir.

Böyle bir durumda bu tarafın bilirkişi incelemesine başvurulması yönündeki talebinin reddedilemeyeceği açıktır. Aksi hâlde bu tarafın ispat hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Özellikle bilirkişi incelemesine başvurunun ister bir Kanun hükmü, ister yerleşik mahkeme uygulamalarıyla gerekli görüldüğü herhangi bir durumda, bilirkişi incelemesine başvurulması yönündeki talep, mahkeme tarafından reddedildiği takdirde, bu durum, ilgili tarafın ispat hakkının ihlali anlamına gelecektir[49].

Bilirkişi Ücret ve Giderlerinin Yatırılması: Bilirkişilik bir kamu hizmetidir. Listeye kayıtlı bir bilirkişi de bilirkişilik görevini kabulle yükümlüdür (Bakınız: aşa. 1.3.3) . Bu görevi kabul yükümlülüğünün bulunması, görevin bedelsiz olduğu anlamına gelmemektedir.

Bilirkişi yerine getirdiği faaliyette hem fiziki hem düşünsel bir emeği ortaya koymakta olup bu emeğin yan giderler ile birlikte tam olarak karşılanması gerekmektedir. Buradaki yan giderler ise bilirkişinin faaliyeti sırasında yaptığı masraflara karşılık gelmektedir. Bilirkişinin gerek incelemesinde kullanacağı alet veya malzeme için harcayacağı para gerek yol ve konaklama masrafları hep bu kapsamdadır[50]. Elbette bilirkişi tarafından söz konusu giderlerin belgelendirilmesi gerekir.

Bu ücret bilirkişiyi tayin eden merci tarafından belirlenir. Gerek hukuk gerek ceza yargısı bakımından bu ücretin belirlenmesinde, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan ve her yıl güncellenen tarif esas alınır (Bakınız: HMK m. 283 ; CMK m. 72). Söz konusu ücret tarifesi Bilirkişilik Daire Başkanlığı tarafından hazırlanır ve güncellenir (BilK m. 6, f. 2, b. (ğ)).

Unutmamak gerekir ki bilirkişinin bu ücrete hak kazanması ve yaptığı diğer giderlerin kendisine ödenmesi, her şeyden önce kendisine tevdi edilen görevin tamamlanmasına bağlıdır. Bilirkişi hazırlaması gereken raporu, kendisine verilen süre zarfında tamamlayıp mahkemeye sunmadığı takdirde, mahkeme, bilirkişiye ücret veya masraf adı altında hiçbir şekilde ödeme yapılmamasına karar verebilir (Bakınız: HMK m. 274, f. 2; CMK m. 66, f. 2).

Bilirkişi ücretinin kim tarafından karşılanacağı ise ceza ve hukuk davaları bakımından farklılık göstermektedir.

Ceza yargısında: Bilirkişinin ücret ve giderleri, bir yargılama gideri olup bilirkişiyi görevlendiren Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından belirlenir. Bu ücret ve gider ilk etapta Devlet Hazinesinden (Cumhuriyet savcılıkları suçüstü ödeneğinden) karşılanacaktır (CMK m. 324). Bununla birlikte davanın sonunda şayet bir ceza, güvenlik tedbirine hükmedilmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmesi hâlinde bu ücret ve gider sanığa yükletilir. Buna karşılık, mahkeme kararının sanığın lehine olması, yani, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi durumunda ise bu ücret ve giderler Devlet Hazinesi üzerine kalmaya devam edecektir[51].

Hukuk yargısında: Ceza davasından farklı olarak bir hukuk davasında, bilirkişinin ücret ve giderleri delil ikame avansı kapsamında değerlendirilir ve kural olarak davanın taraflarınca karşılanır. Burada görülmekte olan davada taraflarca hazırlama veya re’sen araştırma ilkesinin uygulanıp uygulanmadığının ilk etapta bir önemi yoktur. Bununla birlikte istisnai olarak ücretin Devlet Hazinesi tarafından karşılanması söz konusu olabilir. Öte yandan bilirkişi ücret ve giderleri kim tarafından karşılanırsa karşılansın bu ücret ve gider yargılama giderleri arasında yer aldığı için davanın sonunda, davayı kaybeden tarafa yükletilir (HMK m. 323, f. 1, b. (e)).

Taraflarca hazırlama ilkesine tâbi davada: Bu tür bir davada bilirkişi ücret ve giderlerinin ne şekilde yatırılacağı, tüm deliller için uygulanan HMK m. 324 hükmünde ifade edilmektedir.

Buna göre bilirkişi incelemesine başvurulmasını talep eden taraf, mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde (Bakınız: HMK m. 94) yatırmak zorundadır. Taraflar bilirkişi incelemesine başvurulmasını birlikte talep etmişlerse gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödemekle yükümlüdürler.

Bir taraf verilen kesin sürede bilirkişi ücret ve giderleri için belirlenen avansı yatırmazsa bu avansın karşı tarafça yatırılması mümkündür.

Buna karşılık kesin süre içinde gerekli miktarın avans olarak yatırılmaması hâlinde, bilirkişi incelemesine başvurulmasını talep eden taraf, bu talebinden vazgeçmiş sayılacaktır (HMK m. 324). Kısaca böyle bir durumda bilirkişi incelemesine başvurulmayacaktır.

Öte yandan taraflarca hazırlama ilkesine tâbi olan bir davada da tarafların bu konuda bir talebi bulunmasa da gerekli gördüğü takdirde re’sen bilirkişi incelemesine başvurabilir. Böyle bir durumda hâkim bilirkişi ücret ve giderlerinin bir tarafça karşılanmasına karar verebileceği gibi her iki tarafı da bu ücret ve giderlerden sorumlu tutabilir. Şayet ücret ve giderleri yatırmasına karar verilen taraf, kendisine verilen kesin süre içinde bunun gereğini yerine getirmezse, bu giderlerin Devlet Hazinesinden karşılanması mümkün değildir. Çünkü ortada taraflarca hazırlama ilkesine tâbi bir dava söz konusudur. Bu tür bir davada bilirkişi incelemesine ilişkin ücret ve giderlerin Devlet Hazinesinden karşılanmasını gerektirecek bir kamusal yarar yoktur. Hâkim, bilirkişi incelemesine başvuramaz; elindeki mevcut diğer ispat araçlarıyla yetinir[52].

Re’sen araştırma ilkesine tâbi bir davada: Re’sen araştırma ilkesine tâbi bir davada, bilirkişi ücret ve giderlerinin yatırılması konusunda HMK m. 325 hükmünün dikkate alınması gerekir. İlgili hüküm bu tür bir davada, hâkim tarafından bir ispat aracına re’sen başvurulduğu takdirde, bu giderlerin ne şekilde karşılanacağına ilişkin usulü düzenlemektedir.

Ancak böyle bir davada da, aynen taraflarca hazırlama ilkesine tâbi bir davada olduğu gibi, taraflardan birinin bilirkişi incelemesine başvurulmasını talep etmesi mümkündür. Şüphesiz böyle bir durumda, bilirkişinin ücret ve giderleri, talepte bulunan tarafça karşılanacaktır.

Buna karşılık re’sen araştırma ilkesine tâbi bir davada bilirkişi incelemesine re’sen başvurulduğu takdirde, hâkim, vereceği bir haftalık süre içinde bilirkişinin ücret ve giderleri için gerekli olan avansın, taraflardan birisi veya belirteceği oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verebilir. Meseleyi taraflarca hazırlama ilkesine tâbi bir davadan ayıran nokta, tam burada kendisini göstermektedir:

Şayet belirlenen süre içinde bilirkişi incelemesine ilişkin ücret ve diğer giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, hâkim, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere, bu avansın Devlet Hazinesinden (Cumhuriyet savcılığı suçüstü ödeneğinden) karşılanmasına karar verir (HMK m. 325).

Son olarak bilirkişinin ücret ve gideri için yatırılan avansın yeterli olmaması, örneğin bilirkişi tarafından ek bazı giderlerin yapılması gerektiğinde, bilirkişinin bu yöndeki talebinin hâkim tarafından kabulü üzerine, eksik kalan miktarın yatırılması, hâkim tarafından emredilecektir. Bu miktarın yatırılmasından sorumlu olan da öncelikle, bilirkişi incelemesini talep eden taraftır.

Buna karşılık eksik kalan miktar yatırılmaz ve bu miktar, karşı tarafça da karşılanmadığı takdirde, eksik kalan miktarı yatırmayan taraf bilirkişi incelemesine başvurmaktan vazgeçmiş sayılmayacaktır. Çünkü ortada zaten devam eden bir inceleme mevcuttur. Böyle bir durumda, bilirkişinin, hazırladığı raporu o anki haliyle teslim etmesi durumunda görevini tamamladığının kabulü gerekecektir[53].

Bilirkişiye Yöneltilecek Soruların Belirlenmesi

Bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda, inceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi, ayrıca bilirkişinin cevaplaması gereken soruların gösterilmesi gerekmektedir (Bakınız: HMK m. 273 ; CMK m. 66, f. 1). Bilirkişi esasen üç ayrı konuda görevlendirilebilir:

  • Sahip olduğu özel ve teknik bilgi vasıtasıyla bir vakıayı tespit etmek,
  • Sahip olduğu özel ve teknik bilgiyi hâkime aktarmak,
  • Sahip olduğu özel ve teknik bilgi vasıtasıyla, vakıayı değerlendirmek ve bundan sonuç çıkarmak[54].

Vakıanın tespitinde, vakıanın doğrulanması söz konusudur. Buna karşılık bilirkişi herhangi bir şekilde o vakıayı değerlendirmemektedir.

Bilirkişinin yerine getirdiği görev, somut vakıanın bir tür fotoğrafını çekmekten ibarettir. Bilirkişi, elde ettiği bilgiyi mahkemeye sunmakla yetinir. Hızın, akıntının, borca batıklığın tespiti[55]

Özel ve teknik bilginin hâkime aktarılmasında, bazen bir ilke veya kuralın, bazen ise bilimsel veya teknik bir bilginin hâkime aktarımı söz konusu olur:

Bilirkişinin ticarî defterlerin düzenli tutulması bakımından uyulması gerekli ilkeleri aktarması veya bir tıbbî sorumluluk davasında uyuşmazlık konusu meseleye ilişkin kuralları bildirmesi buna örnek olarak gösterilebilir[56].

Bilirkişinin salt bir bilgiyi veya tecrübe kuralını hâkime aktarmakla görevlendirilmesi, uygulamada çok sık rastlanan bir durum değildir. Çünkü bilirkişiden bir bilgiyi aktarması istendiğinde kendisinden çoğu kez sahip olduğu uzmanlık bilgisini somut meselenin değerlendirilmesinde kullanması beklenir[57].

Vakıayı değerlendirmek ve bundan sonuç çıkarmak: Bilirkişi incelemesinin bu görünüm biçiminde bilirkişi raporunun hükme etkisi, diğer hâllere göre daha ön plândadır.

Örneğin, bir yaranın durumu bu yaranın davalı tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, bu yaranın hangi süreyle çalışma kaybına yol açtığı ve benzeri haller[58]

Bu çerçevede bilirkişiye yöneltilecek sorular:

  • Yerinde,
  • Eksiksiz şekilde formüle edilmiş,
  • Bilirkişinin uzmanlık alanına ilişkin
  • Açık ve uygun bir dille ifade edilmiş olmalıdır[59].

Bilirkişiye yöneltilen soruların tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bilirkişiye yol gösterdiği kadar, bilirkişinin görev sınırlarının da daha baştan çizilmesini sağlamaktadır. Konuya ilişkin olarak BilK m. 3, f. 6 hükmü de çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemeyeceğine işaret etmektedir.

Yapılmaması gereken şey bilirkişiye genel bir inceleme yetkisinin verilmesidir. Belli klişe ifadeler kullanılarak dosyanın bir kül olarak bilirkişiye tevdii, Bilirkişilik Kanununa aykırı olduğu kadar, yargılama yetkisinin de bilirkişiye devri anlamına gelir. “Dosyanın bilirkişiye tevdii ile dava hakkında görüş alınması”; “taraf iddiaları ve savunmaları karşısında bilirkişi görüşü alınması”[60]

Öte yandan bilirkişiye yöneltilecek sorular belirlenir ve belirtilirken, bilirkişinin incelemesini kolaylaştırmak adına, bazı belgelere özel olarak dikkat çekilebileceği gibi, bilirkişinin inceleme sırasında sahip olduğu yetkilere de işaret edilebilir. Aynı şekilde hâkim bilirkişinin inceleyeceği belgelerin ibrazını emredebilir, bilirkişinin uyuşmazlık konusunu doğrudan incelemesi gereken hâllerde, bilirkişi incelemesi ile birlikte bir keşif icrasına da karar verebilir.

Bilirkişiye yöneltilecek olan sorular hâkim tarafından belirlenir. Bunun­la birlikte soruların oluşturulmasında hâkim, tarafların da görüşünü almak zorundadır (Bakınız: HMK m. 273, f. 1). Bu, hem adil yargılanma hakkının hem de ispat hakkının bir gereğidir[61].

Taraflar yöneltilmesini istedikleri soruları, bu sayede hâkime bildirebilirler. Taraflar ayrıca inceleme kapsamından çıkartılmasını istedikleri bir husus varsa (örneğin bir sırrın ifşasına engel olmak veya başka bir amaçla), bilirkişinin görevinde bir değişiklik talebinde bulunabilirler.

Taraflar bilirkişiye yöneltilmesini istedikleri soruları, yazılı veya sözlü şekilde mahkemeye iletebilirler. Acele durumlar dışında uygun olan bilirkişi incelemesi hakkındaki kararın tarafların huzurunda alınmasıdır.

Şayet bilirkişi incelemesine tarafların birinin talebi üzerine başvurulmuşsa, bu taraf, sorulmasını istediği soruları, dilekçesinde zaten formüle edeceği için kendisine, bu konuda görüş bildirmesi için tekrar süre verilmesine gerek yoktur. Ancak böyle bir durumda karşı tarafa varsa kendi sorularını da bildirmesi için bir süre verilmesi gerekir.

Buna karşılık bilirkişi incelemesine mahkeme tarafından re’sen başvurulması halinde, taraflara varsa bilirkişiye yöneltilmesini istedikleri soruları bildirebilmeleri için, süre verilmesi mümkündür.

Taraflar dışında bilirkişinin de görevin kapsamı, içeriği ve yöneltilecek sorular bakımından hâkime katkı sunmasında yarar vardır. Bilirkişi bu katkıyı, mahkeme tarafından görevlendirildikten sonra, konuya ilişkin bir ön inceleme yaptıktan sonra sağlayabilecektir.

 



[1] Bakınız: Toraman, B. (2017). Medeni usul hukukunda bilirkişi incelemesi (s. 46 vd.). Ankara: Yetkin.

[2] Jeuland, E. (2004). Expertise. Dictionnaire de la justice, PUF, Paris, ss. 503 – 510.

[3] Bakınız: Toraman, s. 112 vd.; Ceza yargısı bakımından bakınız. Öntan, Y. (2014). Ceza muhakemesi hukukunda bilirkişilik (s. 25-26). Ankara: Yetkin. Ayrıca bakınız. Leclerc, O. (2005). Le juge et l’expert, Contribution à l’étude entre droit et la science. L.G.D.J., Paris. no. 393, s. 302.

[4] Bu konuda geniş bilgi için bakınız: Sivrihisarlı, Ö. (1978). Hukuk yargılamasında maddi hukuka ilişkin temyiz nedenleri ve yargıtay denetiminin kapsamı (s. 19 vd.). İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi; Gürdoğan, B. (1967). Özel hukuk alanında maddi hukuk ve yargılama usulü yönünden yargıcın takdir hakkının yargıtayca denetlenmesi, deneme. Ankara: Ajans-Türk, Ankara; Leclerc, no. 97, s. 80 vd.; Dalbignat-Deharo, Gaëlle, Vérité scientifique et vérité judiciaire en droit privé. L.G.D.J., Paris, 2004, no. 36, s. 49 vd.

[5] Bakınız: TDK Sözlüğü (http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.G TS.590606e9592725.48061506 Son erişim: 20 Nisan 2017). Açıklamalar için ayrıca bakınız: Toraman, s. 135

[6] Örneğin Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu bir karar bu anlamda dikkat çekicidir. Kararda önemli olanın genel bilimsel bilgi değil, onun somut olay bakımından değerlendirilmesi hususuna işaret edilmektedir: “…Bilirkişiler de, dava konusu istasyondaki ölçümlerin yönetmelikteki limitlerin altında olduğunu; ancak… uzun sürede insan sağlığı için tehlike yarattığını ve yerleşim yerlerine uzakta kurulması gerektiğini belirtmişlerdir. Verilen şu bilimsel açıklamalar itibariyle tek başına ölçüm sonuçlarının düşük olması, zarar doğurmayacağı anlamına gelmez…Dav­alılar tarafından somut olayla ilgili bulunan raporların aksini belirttiği iddiasıyla sunulan bilimsel düşünceler genel bir nitelik taşıyıp, doğrudan somut olayla ilgili bulunmadığı gibi, bu konuda aksi düşünceleri içeren görüşler olarak düşünülmemelidir. Bu bakımdan davalıların sunduğu yazılardaki belirlemeler genel bir nitelik taşıyıp somut olaya özgü bir içerik taşımadığından bunlara da itibar edilmemesi doğrudur.” 4. HD, 29.1.2004, 16434/971 (LegalBank).

[7] Bilirkişi incelemesine başvuru zorunluluğuna işaret eden diğer bazı hükümler için bakınız: Eser sözleşmesi bakımından bakınız: TBK m. 474; Hayvan satımı bakımından bakınız: TBK m. 224.

[8] Ayrıca bakınız: Öntan, s. 61 vd.

[9] Ayrıca bakınız: Öntan, s. 64 vd.

[10] Ayrıca bakınız: Öntan, s. 64 vd.

[11] Bakınız: Öntan, s. 82 vd. Öte yandan zehirlenme halinin olup olmadığı konusu da, bilirkişi incelemesini gerektirir (Bakınız: CMK m. 89).

[12] HGK, 17.2.2010, 19-97/83 (Legal Hukuk Dergisi, 2010/96, ss. 4374 – 4376); 13. HD, 16.9.2003, 6060/10174 (karar metni için bakınız: Yılmaz, E. (2012). Hukuk muhakemeleri kanunu şerhi (s. 1186-1187). Ankara: Yetkin. 1. HD, 15.9.2009, 5266/9175 (Legal Hukuk Dergisi, 2010/87, s. 928 vd.); 1. HD, 2.12.2008, 8398/12665 (İKİD, 2009/583, ss. 6545 vd.); 1. HD, 15.10.2008, 8368/10306 (Legal Hukuk Dergisi, 2009/76, s. 1199 vd.)

[13] Örneğin bakınız: HGK, 24.12.2014, 2208/1098 ; HGK, 1.3.2017, 2372/379 ; 21. HD, 11.3.2013, 18372/4319 (LegalBank)

[14] Bakınız: 11. HD, 30.11.2015, 9896/12734 (LegalBank) ; HGK, 23.11.2011, 12-740/685 (LegalBank)12. HD, 21.6.2012, 5541/21756 (LegalBank) ; 19. HD, 7.7.2014, 7800/12287 (LegalBank) ; 5. HD, 17.2.2014, 29409/3682 (LegalBank).

[15] Bakınız: 13. HD, 6.12.2005, 11780/18059; 11. HD, 21.10.2004, 13396/10151 (karar metinleri için Bakınız: Yılmaz, s. 1184, 1185). Ancak burada söz konusu olan basit bir takım hesaplamalar ise, bilirkişi incelemesine başvurulmaması gerekmektedir (nitekim bakınız: 4. HD, 5.2.2003, 10821/1342. Karar metni için bakınız: Yılmaz, Şerh, s. 1185).

[16] HGK, 14.11.2007, 292/270 (Prof. Dr. Bâki Kuru Arşivi).

[17] Örneğin Bakınız: “…davalıların hayvanlarının zarar verip vermedikleri, vermişlerse kapsamı belirlenmeli…” 4. HD, 18.11.1983, 9004/9735; 4. HD, 25.9.1979, 5563/10336 (Arslan, R. (1989). Bilirkişilik uygulaması ve yargıtay’ın bu uygulamaya etkisi. YD, 15/1 – 4, ss. 156–184, s. 162). Ayrıca bakınız: 17. HD, 25.1.2005, 74/182 (karar metni için Bakınız: Yılmaz, Şerh s. 1184).

[18] İBK, 18.11.1964, 2/4 (KBİBB). Bu konuda ayrıca bakınız: Umar, B. (2011). Hukuk muhakemeleri kanunu şerhi (s. 759). Ankara: Yetkin.

[19] Nitekim elektrik kullanımından kaynaklanan ek tüketim bedelinin ödenmesi talebinden (7. HD, 10.11.2009, 3708/5087 (Legal Hukuk Dergisi, 2010/85, s. 202 vd.)), kredi kartı kullanımından (11. HD, 19.1.2009, 12425/429 (YKD, C. 36, 2010/4, s. 642 vd.)), genel olarak ayıba karşı tekeffülden doğan (19. HD, 20.11.2008, 3040/11300 (YKD, C. 35, 2009/4, s. 730 vd.)) uyuşmazlıklar da, teknik incelemeyi gerektiren ve bu sebeple bilirkişi inceleme­sine başvurunun zorunlu olduğu hâller arasındadır. Ayrıca Bakınız: 15. HD, 24.6.2008, 1208/4192 (YKD, C. 35, 2009/5, s. 918 vd.). Son olarak İsvçre uygulamasında Federal Mahkeme, ayrımcılık iddiasıyla, özellikle ücret konu­sunda kadın ve erkek arasında ayrımcılık yapıldığı iddiasıyla açılan davalarda, bu vakıanın gerçekleşip gerçekleş­mediği konusunda bilirkişi incelemesine başvurulması gereğine işaret etmektedir (ATF 117 Ia 262)

[20] Örneğin bakınız: 10. CD, 20.6.2005, 24652/6779 ; 10. CD, 12.5.2008, 13051/7463

[21] Örneğin bakınız: 10. CD, 20.6.2005, 24652/6779 ; 10. CD, 12.5.2008, 13051/7463

[22] Genel olarak bakınız: Üstündağ, S. (2000). Medenî yargılama hukuku (7. Basım, s. 463). İstanbul: Nesil; Alan­goya, Y. (1979). Medenî usul hukukunda vakıaların ve delillerin toplanmasına ilişkin ilkeler (s. 5, 95, 96 (özellikle dn. 6) vd.). İstanbul: İÜHF; Testu, François-Xavier (1995). Présentation générale, L’expertise (Dir.: M.-A. Frison Roche ve D. Mazeaud). Dalloz, Paris, 1995, s. 3 vd., s. 3; Janville, T. (2004). La qualification juridiques des faits, T. II. PUF, Paris, 736, s. 452; Lagarde, X. (1994). Reflexions critiques sur le droit de la preuve. L.G.D.J., Paris, no. 49, s. 81.

[23] Bakınız: Toraman, s. 177 vd.

[24] Toraman, s. 178 vd.

[25] Toraman, s. 178 vd.

[26] Bakınız: Toraman, s. 179

[27] Narbay, Ş. ve Özbay, İ. (2005). Türk hukukunda hukukî mütalâanın önemi ve niteliği. BATİDER, XXIII (2), ss. 117 – 146; Ceza yargılaması bağlamında bakınız: Ünver, Y. (2008). Türk yargı sistemine bakış. Adalet Bakanlığı “Yargı Reformu Stratejisi” Belgesi Gölgesinde Yargı Reformu Sempozyumu. Ankara: TBB, ss. 20 – 74.

[28] Bakınız: Oğuzman, K. ve Barlas, N. (2012). Medenî hukuk (18. Basım, s. 108 vd., s. 112 vd.). İstanbul: Vedat; Nitekim Türk hukuku bakımından özellikle bakınız: Tanverdi, M. (1991). Medeni usul hukukunda bilirkişi inceleme­si. Basılmamış Doktora Tezi. İstanbul: İstanbul Üniversitesi; Sivrihisarlı s. 36 vd.

[29] Bakınız: Oğuzman, K. ve Barlas, N. (2012). Medenî hukuk (18. Basım, s. 108 vd., s. 112 vd.). İstanbul: Vedat; Nitekim Türk hukuku bakımından özellikle bakınız: Tanverdi, M. (1991). Medeni usul hukukunda bilirkişi inceleme­si. Basılmamış Doktora Tezi. İstanbul: İstanbul Üniversitesi; Sivrihisarlı s. 36 vd.

[30] Bakınız: Tanverdi, s. 68 vd.

[31] Bakınız: Toraman, s. 175 vd.

[32] Bakınız: Göksu, M. (2009). Hukuk yargılamasında vakıa ve hukuk. Halûk Konuralp Anısına Armağan (ss. 323 – 350). Ankara: Yetkin; Aşçıoğlu, Ç. (2001, Kasım). Bilirkişilik kavramı ve görev sınırları. Bilirkişilik Sempozyumu (ss. 25 – 107), 9-10 Kasım 2001, Samsun: TBB.

[33] Gürelli, N. (1967). Türk ceza muhakemesi hukukunda bilirkişilik. İstanbul: Cezaevi Matbaası.

[34] Karş.: Le Bars, T. (1997). Le défaut de base légale en droit judiciaire privé. L.G.D.J., Paris, no. 169-170, s. 128, 129.

[35] Örnek bakımından karş. Aşçıoğlu, s. 82, 83; Göksu, s. 340, 341.

[36] Örnekler için ayrıca Bakınız: Toraman, s. 175 vd.

[37] Örnekler için genel olarak Bakınız: Toraman, s. 180 vd.

[38] Bu yaklaşım karşılaştırmalı hukukta da karşılık bulmaktadır. Örneğin, İsviçre hukuku bakımından bu yönde Bettex, s. 66. Fransız hukuku bakımından Bakınız: Leclerc, no. 93, s. 77; Redon, Michel, “Mesures d’instruction confiées à un technicien”, Rép. pr. civ. Dalloz, 2011. no. 264, s. 37; Ferrand, Frédérique, Preuve, Rép. pr. civ. Dalloz, 2006, no. 474, s. 124.

 

[39] Konuralp, H. İstinafta kamu düzeni kavramı. Medenî Usul ve İcra – İflâs Hukukçuları Toplantısı VI. Medenî Usul Hukukunda Kanun Yolları ve Arabuluculuk Tasarısı. TBB, Ankara, ss. 133 – 150, s. 134; Ayrıca bakınız: Akkaya, T. (2009). Medenî usul hukukunda istinaf. Ankara: Yetkin.

[40] Ceza Muhakemesinde İstinaf. T.C. Adalet Bakanlığı, Ankara, 2016, s. 118 vd.

[41] Ayrıntılı bilgi için Bakınız: Toraman, s. 255 vd.

[42] Bakınız: Toraman, s. 256.

[43] Temyiz denetiminin kapsamı hakkında geniş bilgi için Bakınız: Sivrihisarlı, Ö. (1978). Hukuk yargılamasında maddi hukuka ilişkin temyiz nedenleri ve yargıtay denetiminin kapsamı. İstanbul: İÜHF.

[44] Bu konuda Bakınız: Toraman, s. 251 vd. Konuyu ayrıca pek çok yabancı hukuk sistemi bakımından ele alan toplu bir bakış için Bakınız: Perrot, Roger, “La décision qui ordonne l’expertise”, L’expertise dans les principaux systèmes d’Europe, Editions de l’Epargne, Paris, 1969, ss. 49 – 59, s. 51.

[45] De Gottrau, Nicolas, Poursuite et faillite (éd.: L. Dallèves, B. Foëx ve N. Jeandin). Helbing & Lichtenhahn, Bâle – Genève – Munich, s. 463.

[46] Yılmaz, E. (1976). İflâs idaresi. Ankara: Sevinç.

[47] Bakınız: Öntan, s. 48, 52 vd.

[48] Bakınız: Toraman, s. 258 vd.

[49] Bakınız: Toraman, s. 265 vd.

[50] Bakınız: Toraman, s. 269 vd.

[51] Bakınız: Öntan, s. 132.

[52] Bakınız: Toraman, s. 276 vd.

[53] Bakınız: Toraman, s. 277.

[54] Genel olarak Bakınız: ve karş. Toraman, s. 322 vd.; Tanverdi, s. 104 vd.; Bettex, Björn, L’expertise judiciaire. Étude de droit fédérale et de procédure civile vaudois. Staempfli, Berne, 2006, s. 7 vd.

[55] Bakınız: Toraman, s. 330 vd.

[56] Bakınız: Tanverdi, s. 104; Bettex, s. 7. Örnekler için ayrıca Bakınız: Toraman, s. 340 vd.

[57] Bettex, s. 8; Toraman, s. 342.

[58] Bakınız: Toraman, s. 338 vd.

[59] Bakınız: Toraman, s. 353 vd.

[60] Bakınız: Toraman, s. 242 vd. Ayrıca Bakınız: Dumoulin, Laurence, L’expert en justice, Economica, Paris, 2007, s. 110 vd.

[61] Bakınız: Toraman, s. 355.